誕生與盛行
相關書籍當1215年的第四次拉特蘭宗教會議廢除了在刑事審判中採用神判法後，一種完全由人而不是神進行審判的新制度誕生了。由於人畢竟不是神，所以難免犯錯誤，那么該如何保證結果像是神明審判的那樣不生謬誤呢？人們認為唯一而又徹底的辦法就是完全剝奪司法者確定罪責時的自由裁量權。根據中世紀基督教和羅馬法的傳統觀點，客觀而又可信的證據就是目擊犯罪現場的兩名證人的證言，如果沒有這種證言，法官不能擅自根據其他的情況證據（circumstantialevidence）認定罪責，而只能無罪開釋。當時的人們普遍認為，讓法官訴諸內心自由判定罪責太容易發生錯誤。
這個時期的刑事審判必須要遵循以下三項基本原則：首先，任何法院都不得認定被告人有罪，除非有兩個目擊犯罪現場的證人證言證明其罪行；其次，如果被告人自願供述罪行，法院亦可據此定案；最後，無論情況證據多么有說服力，法官都不得直接據此定案。例如，有人看見一個嫌疑人從被害人的家中跑出，後來在嫌疑人家裡發現了一把帶血的匕首和盜竊的贓物，不能僅僅根據這些證據就判定嫌疑人是真兇。這就是法定證據制度的基本內容。
法官們很快就發現，新的法定證據制度為他們設定了過高的證明標準。這種證據制度只能適用於那些具有兩名目擊證人或被告人自願供述的情形，對於那些缺乏目擊證人作證而又冷酷無情或死不悔改的罪犯則很難將他們繩之以法。但是為了維持公共秩序和實現正義，懲治罪犯又是必需的。於是歐洲大陸的法學家們為了克服這一新的證據制度所帶來的不便，漸漸地發展出了一套應對之策。雖然兩名目擊證人證言的證據要求很難達到，但是被告人的供述卻是可以得到的。如果缺乏完全證據，法官有權採取刑訊的方法獲取供述，但是其前提是要有足夠的證據表明受刑訊人的確涉嫌犯罪，其標準為相當的理由（probablecause），半個證據即可達到此標準，例如一名目擊證人的證言。如果沒有直接的半個證據，相當的理由就要通過嚴格的公式，運用簡單的數學運算而證明，例如上文中所提到的例子，法官就可以對那個嫌疑人採用刑訊。雖然情況證據不能在定罪階段直接使用，但是在刑訊階段卻是有可采性的，而且上文中所提到的匕首和贓物的證明力皆為1/4，因此加在一起就構成了半個證據，從而達到了刑訊所要求的證明標準。刑訊一般只能適用於重罪，通常有可能判處死刑或肉刑者才會受到殘酷的刑訊。
通常情況下，兩個目擊證人證言的完全證據是極難獲得的，因此，從12世紀到18世紀，歐洲大陸的法官們就不得不將重心放在通過刑訊獲取的供述上。法定證據制度下所要求的被告人供述是自願的，因此只有自願的口供才是具有完全證據力的證據，中世紀的法學家們普遍認為，通過刑訊所獲取的口供是缺乏自願性的，因此不能直接作為證據使用，除非被告人在被刑訊後的第二天及以後能夠在法庭所主持的不受強制的聽證下重述以前所獲取的口供。當然，通常被告人在被要求確認先前的供述時，都會翻供。但是翻供往往無濟於事，有時反而徒增痛苦，因為隨後可能又會有另一輪的刑訊。被告人在刑訊——口供——再刑訊的往返循環中慢慢地可能就會知曉：只有在法庭上老老實實地重述先前的供述才能免去進一步的皮肉之苦。
16—18世紀的君主專制時代，法定證據制度盛行於歐洲，在德國、奧地利、俄國等國，直到19世紀後期還在實行。最早規定這種證據制度的代表性法典是1532年神聖羅馬帝國的《加洛林納刑法典》。法定證據制度把證據分為完全證據和不完全證據兩大類。完全證據就是能夠確定案件事實的充分證據；不完全證據就是有一定的可信性，但不足以定案的證據。不完全證據又有多半完全、少半完全之分。兩個或幾個不完全證據可構成一個完全證據。兩個善意證人在宣誓後提供的證言是完全證據，一個證人證言則是不完全證據。兩個證人證言不一致時，男子優越於女子，顯貴人優越於普通人，僧侶優越於世俗人。被告人在法庭上的供認被認為是完全證據中的最好證據；被告人在法庭外所作的供認則是不完全的證據。被告人在法庭外的供認加上一個證人的證明，才能構成完全證據。被告人的供認一般是通過嚴刑拷打取得的。
法定證據制度比具有濃厚宗教迷信色采的神明裁判和司法決鬥前進了一步；對於限制法官個人專斷，也有一定的作用。但這是一種形上學的不科學的證據制度，它束縛了法官的理性，使他不能按自己的思維邏輯和信念來認定案件事實。它只能在訴訟中達到法律所要求的“形式真實”，而不可能真正查明案件事實。到了18、19世紀，隨著歐洲各國資產階級革命的勝利，法定證據制度被自由心證所代替。不過在英國的封建時代，由於實行賠審法官制度和辯論式訴訟，沒有形成典型的法定證據制度，而是形成了一套帶有形式主義的證據規則。英國資產階級革命勝利後，舊的證據制度經過改造並基本上保留下來。
在中國古代封建訴訟中，基本上實行法官擅斷，但也有某些法定證據的規則。如《唐律疏議》•斷獄“八議請減老小”條規定，在不許拷問被告人迫使其招供的情況下,“皆據眾證定罪”。疏議解釋道：“稱眾者,三人以上明證其事，始合定罪。”這就是法定證據的表現。
命名及特點
調查取證法定證據制度是法律根據證據的不同形式，預先規定了各種證據的證明力和判斷證據的規則，法官必須據此作出判決的一種證據制度。法定證據制度的產生是與封建社會經濟、政治、科學、文化的發展相適應的。最早把這種制度稱之為“法定證據制度”的是法國的一位議員，名叫杜波爾。16世紀至18世紀歐洲的某些封建國家頒布了一系列重要法典，對證據的審查判斷規定了嚴格的規範，強制法官必須依據這些規範採用證據，而不得按照自己的理解來判斷和使用證據。法定證據制度是與當時適用的糾問式訴訟制度相應的，這種證據制度，對每一種證據不需要考慮證據本身的情況如何，而是由法律事先規定它的可靠性和證明力。這種證明力完全是由立法者按照證據的外部特徵加以規定的。它把證據分為完全的、不完全的、不太完全的、多一半完全的。幾個不完全的相加，可構成一個完全的證據。這種證據制度過分注重證據的表現形式，而不問其內容是否真實，因而又被稱為“形式證據制度”。法定證據制度主要適用於中世紀歐洲大陸各國，而像英國則自有其民族的傳統與習慣，基本上沒有受到法定證據制度的影響。中國的封建社會更有自身獨特的法律體系，其實行的證據制度，也與法定證據制度有很大的區別。
法定證據制度的特點：
在法定證據制度中，裁判者不能自由地判斷證據，只能機械地按照法律規定的證據標準認定案情。法定證據制度的主要內容突出體現在法律對各種證據的證明力所作的預先規定上。
第一，證明分類的法定性。法律預先規定了各種證據的證明力和判斷證據的規則，法官的職能就是根據法律的預先設定，機械地計算證據數量的多少和證據證明力的大小，並據此認定案件事實，這就限制了法官在判斷證據及其證明力的專橫武斷。
第二，證據證明力的法定性。法律不僅預先規定各種證據的證明力，而且對證明力的規定也是根據形式來確定，而不是根據證據的實際情況來確定。一是被告人的自白被認為是最有價值和最完善的證據，對案件的判決和被告人的命運起著決定性作用；二是對書證的效力也作出了形式化的規定，如是原本還是副本，是公文還是私文等；三是對證人證言也有許多形式化的規則，如兩個典型的證人證言就構成完全的證據，如果幾個可靠證人的證言相互矛盾則按多數證人的證言來認定案情。
第三，證據證明力的等級化。法定證據制度中對證據證明力的規定，明顯受到封建等級特權的影響，這一點主要反映在對證言證明力的規定上。如1875年的《俄羅斯帝國法規全書》記載：當幾個地位或性別不同的證人的證言發生矛盾時，要依據地位之高低、男女之性別等來判定證言的證明力。通常是地位高的、男性、僧侶、學者的證言得到採信。
第四，刑訊逼供是法定證據制度的基本證明方法，是獲取被告人口供的合法方式。口供是定罪的主要依據，為獲得口供，對被告人、證人的刑訊就是天經地義了。
特色原則
法定證據制度中國過去實行的是被稱之為“實事求是”的法定證據制度。中國是社會主義國家，一切工作都應當堅持實事求是的原則。實事求是的原則體現著馬克思主義的調查研究方法，要求司法人員密切聯繫民眾，依靠民眾，充分發揮主觀能動性，一切從實際出發，以查證屬實的證據作依據，準確的查明案件的真實情況。並且要求用以證明案件事實的證據必須確實充分，達到以下四項標準：（1）據以定案的證據均以查證屬實；（2）案件事實均有必要的證據予以證明；（3）證據之間、證據與案件事實之間的矛盾得到合理排除；（4）得出的結論是唯一的，排除了其他可能性。而只有同時具備這四項標準，方能被確認為認定事實清楚，才能作為法官裁判的依據。這種證明要求，理論上從認識論的角度將之稱為“客觀真實說”。
然而將實事求是作為中國的證據制定似乎對發展中國的證據理論和完善證據制度未起到多少積極作用，相反它的消極影響是顯而易見的。首先，將客觀真實作為訴訟證明要求脫離了訴訟的實際，它為民事訴訟中的超職權主義行為提供了理論依據，導致法官司法權的濫用；其次，它將嚴肅的、現實性極強的法律問題用哲學話語和原理予以闡述，替代了對訴訟證明實際問題的分析。應該從國情出發，建立法官依法獨立心證證據制度，以“法律真實”為證明要求，確立法官的心證自由。
（二）客觀真實與法律真實的證明要求
1、客觀真實的證明要求
長期以來，中國實事求是的證據制度堅持客觀真實的證明要求，認為其符合馬克思主義哲學存在第一性，意識第二性的認識論，同時，由於長期受“司法隊伍是一隻忠於人民利益、忠於法律、忠於客觀真實的隊伍。”的思想的影響，法學界普遍認為所有定案的證據都是確切無疑的；所有的定案證據相互之間是沒有矛盾的，如果有矛盾，也是能夠得到合理的解釋加以排除的；且所有的證據都應當是客觀的、真實的、確切無疑的。在這種理念的指導下，為保證證據證明的案件事實與真實的案件事實相一致，不管案件事實有沒有查清的可能，也不管需要花多少時間和人力、物力，法官都要不惜一切代價去調查取證。從而導致審判效率的低下，浪費了有限的審判資源。所以說，“客觀真實說”雖貌似符合唯物辯證法，但事實上卻帶有形上學的印記，不具體問題具體分析，片面強調了認識論的反映論和可知論，而忽略了認識論的辯證法，曲解了絕對真理與相對真理的辯證統一。具體到訴訟案件中，作為個人的法官業務素質和道德操守是一定，法官對案件事實的認識也只能達到一種“相對真理”的程度。要求達到“絕對真理”是不符合訴訟實際和認識規律的。
2、法律真實的證明要求
客觀真實確實是最高的真實，是真實的極限。但把它作為訴訟證明要求並不合理。何為客觀真實？客觀真實就是現存的真實，但案件並非現存，而是已經過去了的現實。要求對已經過去的案件事實的調查和證明達到像現存真實那樣的真實，顯然是不現實的，是無法達到的。由於有爭議的案件事實無法原原本本地重現於法庭，法官只能依據證據認定案件事實，而證據的提供有時是不完全真實的，甚至是與真實相背的。因此法官是在案件事實真偽難辨的情況下對案件事實作出判斷和認定的，因而不得不滿足於法律上的相對真實。在司法實踐中，法官判案從追求客觀真實轉向滿足於法律真實。
2002年最高院公布的《證據規定》第63條規定了民事訴訟法律真實的證明要求；“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出判決。”自從七十年代走向法制化後，中國的司法制度取得了較大的提高。但與此同時，中國的司法資源十分有限，法官審查判斷證據的能力也有限，與國家法制化對法官的要求的差距相當大。若仍然堅持客觀真實的證明要求，要求人們在訴訟中發現案件的客觀真實，以此作為法官裁判的依據，則不僅會給國家帶來難以承受的司法負累，而且也易造成法官辦案效率的低下，實質上是非正義的。正所謂“待到草兒青青，馬兒已經餓死。”“遲來的正義是一種非正義”，它事實上是犧牲了作為司法終極目標的司法公正的。所以確立“法律真實”的證明要求是符合中國國情的，是順應證據發展規律的，是具有重大的現實價值的。
（三）法官審查判斷證據的原則和標準
1、法官審查判斷證據的原則
“證據是正義的基礎”“打官司就是打證據”可見證據在訴訟中的重要地位。從證據運用的角度看，糾紛的解決實際上是一個“提出證據——審查判斷證據——運用證據認定案情——適用法律解決糾紛”的一個過程。其中審查判斷證據是法官依法作出裁判的關鍵環節。我國傳統觀念認為法官審查判斷證據以實事求是為原則，以客觀真實為標準。這種規定根源於法官職權極大化的超職權主義的訴訟模式，其指導思想是採取實事求是的審核認定證據的原則，排斥和批判大陸法系國家的自由心證原則，認為自由心證完全是主觀主義、唯心主義的東西，會導致法官判斷的任意性，助長法官的自由臆斷。但民事訴訟法的規定內容過於粗疏，內涵也不明確，事實上是賦予了法官幾乎不受限制的自由裁量權，不僅未能真正解決自由心證的臆斷問題，反而產生種種弊端。實踐中，審判人員往往依靠直覺和經驗對證據進行審查判斷，加劇了職權主義色彩和心證的隱秘性，客觀上容易造就滋生司法腐敗的土壤和條件。因此，2001年12月最高院公布的《證據規定》第64條確立了明確的法官審查判斷證據的原則：“審判人員應當依照法定程式，全面客觀的審核證據，依照法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯標準和日常生活，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由與結果。”規定強調了審判人員審查判斷證據應當遵循法定程式，依據法律規定；也強調審判人員應當遵循法官職業道德（即良知），對證據進行獨立（即自由）地判斷，並公開判斷的理由和結果（即公開心證）。它吸收了現代自由心證的合理因素，體現了心證公開的原則，符合我國國情，符合法官審查判斷證據的一般規律。
2、法官審查判斷證據的標準
法官審查判斷證據的標準是指法官運用規則對當事人舉證、質證、法庭辯論的結果所涉及的與待證事實有關聯的證據材料加以審查認定，確認證據的可采性及證據證明力的大小與強弱並據此作出裁判的標準。證據判斷標準是法官認定證據材料能否作為定案根據時所必須遵循的依據。《證據規定》第65、66、67、68等十餘條規定，確立了我國法官審查判斷的證據的標準。即客觀性、關聯性、合法性的審查判斷證據標準：（1）客觀性，是指證據所反映的內容必須是客觀存在的事實，而非人們主觀臆斷的東西；（2）關聯性，是指證據與待定事實之間必須具有客觀的聯繫。有無關聯性是一項證據材料能否成為證據的重要條件，同時證據的關聯性也決定著證據的證明力；（3）合法性，合法性要求提供證據的程式、形式、內容必須合法。
3、法官心證
證據審查判斷的原則與標準由誰來把握？——法官。儘管中國法律沒有規定自由心證，但實踐中審判人員往往依據審判經驗對證據進行審查判斷，其本身就是一個主觀對客觀的認識過程，實際上不知不覺都在運用自由心證的原則。司法實踐表明，每一個案件的正確處理，都離不開實際上客觀存在的法官心證。承認法官在訴訟中的自由心證，有利於法官及時裁判。但在承認自由心證的前提下必須保證心證能夠儘可能的客觀。現代訴訟中，法官適度的自由裁量權的發揮是不可避免的，也是必須的。如何實現公正裁決，保證心證的客觀，其前提條件便是法官必須處於中立地位。法官作為法律的忠實執行者，在國家法律面前應該是不帶任何個人成見和偏私的，但是法官也是人，他的性格、偏見、價值觀念等常常會在其審判中起決定作用，影響法官自由心證的客觀性。因此我們必須運用一定的證據規則和法律規定以制約法官的自由心證。
問題與完善
調查取證1、現行證據法律很不完善
外國的證據制度相對完善，有著自己的判例法和成文法，如英美法系國家有《美國聯邦證據規則》、《澳大利亞聯邦證據法》、英國的《民事訴訟規則》等；大陸法系國家的民法、民事訴訟法均存相當篇幅涉及證據方面規定，如《德國民事訴訟法》、《法國民事訴訟法》等。而中國《民事訴訟法》的“證據”章只有12條，且條款的規定過於簡單，在審判實踐中缺乏可操作性；有關條款多以證據制度中的程式規範為主，基本上沒有或很少體現證據的技術規範。且未制定系統完備的證據規則，有些條款的規定也不符合證據規則的實質內涵和科學屬性。同時，有關證據制度的條款也體現出了較為強烈的職權主義色彩，未能有效地反映民事訴訟特有的內在規律性。雖然2002年的司法解釋對民事訴訟證據制度作了較為詳細的規定，但它畢竟只是司法解釋，其法律效力相對較弱，在審判實踐中操作起來還是不能解決問題。
2、法官的整體素質不高
中國法官整體素質不高。一方面，中國法官沒有高水平的專業知識素質。由於中國以往未按照司法的規律來設定法官的任職資格和條件，讓相當多未接受法律專業知識系統培訓的人直接進入法院，造成法官的法律素養不高。法官不能準確地運用法律審理案件，法官判案存在任意性。另一方面，司法不獨立又是司法實踐中長期存在的現象，法院在審理案件中往往又“很不自由”，受到行政機關、組織及社會團體，甚至是個人的干擾，法官心證自由受到極大的干擾。且由於審判委員會的存在而時常出現“審者不判，判者不審”的現象。同時司法腐敗問題在一些地方仍較為突出，一些法官接受當事人的請客送禮，收受當事人的賄賂，辦關係案、人情案、金錢案。導致司法公正受到越來越多人的置疑。又由於中國長期以來奉行超職權主義的訴訟模式，特彆強調法官在審判中的主動性。法庭的審判活動是以法官對案情的調查為主線開展的，法官有較大的調查權和審問權，對尋求案件事實真相負有責任。由於法官處於一種過分積極的訴訟地位，包攬了證據的收集和調查，易使其在庭審前就已形成了對案件事實的處理意見。這種先入為主的思維定勢讓法官先定後審，不利於法官客觀地查明案件事實，而且不利於法官保持中立地位，易造成法官偏私的不良後果。
3、訴訟理念上的偏差
長期以來，中國民事訴訟制度奉行“實事求是”的原則。在訴訟制度上，特別是作為其核心內容的證據制度追求的是案件的客觀真實。強調法院確保案件案情的真實，力求達到“實質”司法公正。過分強調對客觀真實的追求，這不僅不符合實際，也違背了訴訟效率和效益原則。
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法律術語（七）
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