涵義
法定公證的涵義,在中國公證法學界大體有三種不同的主張:一是成立要件說。這種觀點認為,法定公證是指“法律、法規規定當事人必須公證的事項,未經公證,其行為、事實或文書不能作為法律關係確立、變更或者解除的成立要件。雙方當事人約定必須公證的事項,未經公證,其法律關係不能確立、變更或者解除”。二是生效要件說。這種觀點認為,必須公證是指“法律規定對一些重要的民事法律行為必須公證,否則不發生法律效力……。三是成立生效要件說。這種觀點認為,必須公證是指依照法律規定或當事人的約定,某項行為必須進行公證才能生效,那么公證就是該項法律行為生效的條件。只有經過公證,該項法律行為才能成立,並發生應有的效力。如果沒有履行公證程式,該項法律行為就不能成立,也就不能發生法律效力。上述觀點都認為,法定公證是某些民事法律行為成立或生效的形式要件,不經公證程式,該民事法律行為就不具有成立或生效的效力。但公證究竟是某些民事法律行為成立的形式要件還是生效的形式要件呢?在這種情況下,公證應是該行為的生效要件。其理由是:
長期以來,中國民法學者沒有在理論上區分法律行為成立與生效,只是籠統地將二者混談,甚至認為是一碼事。《中華人民共和國契約法》頒布以後,將二者區別開來。契約法第25條規定“承諾生效時契約成立”,第44條規定“依法成立的契約,自成立時生效。法律行政法規規定應當辦理批准、登記手續生效的,依照其規定”。由此可見,契約成立體現的是當事人的意志,是意思自治、契約自由的反映。只要當事人就契約的主要條款達成一致,即使在形式上不符合法律法規的規定,但一方已經履行了主要義務,對方接受的,該契約照樣成立,也就是說公證不是契約成立的必要形式要件。而契約生效則體現的是國家對契約價值的判斷,是國家對契約行為的干預。這種干預就成為契約能否產生預期效力的前提,如果不具備這個形式要件,則該契約不能生效。因此,法定公證的涵義應當是指法律法規規定某些重大、複雜的法律行為必須經過公證才能發生法律效力。為保持法律的統一,《公證法(送審稿)》的觀點值得商榷,法定公證以生效要件說為宜。
公證問題
在中國是否應確立法定公證問題,在學界和公證實務界存在兩種截然相反的觀點,即否定說和贊成說,兩種觀點似乎都很有道理,都有充足的理由。否定說認為,法定公證即必須公證,它與公證機構的社會中介組織性質和社主義市場經濟的發展要求是不相適應的,在立法上存在著障礙。其理由是:
(1)作為市場中介機構的公證機構,既是市場經濟的法律服務者,又是市場經營活動的直接參與者。公證服務的有償性顯屬交易作為,公證機構與公證相對人之間的法律關係當然是契約關係。確立必須公證制度,從根本上有違自願的原則,剝奪當事人對服務貿易的公平交易權和選擇權,有“強制交易”、“強制消費”之嫌。
(2)公眾對法律的需求是考慮法律供給的決定性因素。由於社會對公證的認知很低,對強制公證缺少公共選擇基礎,過分執著於強制公證條款的設立,只能對公證立法的整體推進產生消極的影響。
(3)在其他法律沒有規定強制公證的情況下,公證立法單獨作出強制公證的條款,在立法程式上較難以通過,也會造成法律之間的衝突。在我國民商立法規定公證的條款非常少的情況下,公證立法中單獨行動,設立必須公證的條款,必然造成法律之間不協調、不配套,最終出現難以執行的尷尬局面。
(4)政府的審批、登記、備案、鑑證等實際上就已起到確認作為,公證純屬多餘。公證機構作為經營者,其利益不是靠行政強制、消費壟斷或其它不公平手段而謀就,而要依賴於以法律為保障的公平競爭。以行政強制為依託的市場壟斷行為終將因背離公平競爭原則、阻礙市場潛能和活力而遭摒棄。強制公證制度的設立,會形成新的“司法壁壘”,造成雙方競爭起點、外部競爭環境的巨大差異,有違公平競爭原則。
贊同說認為,在中國確立法定公證制度,是公證的職能和中國的法治國家建立的要求。也持此觀點。其理由是:
(1)公證具有半官方半民間雙重屬性,它的半官方性是公證機構由法律授權代表國家行使公權力,具有準行政行為的性質。法定公證體現的正是國家對特定行為的干預,在行政法上是依據的。對於一些重要的事項,要求公證部門審查把關,是確保信息真實和交易安全的要求。
(2)由於受傳統重視治療而輕視預防的影響,公民的法治意識普遍不強,中國法治國家的建立之路必然實行自上而下的“推進型”,法定公證制度是符合中國推進型的國情的。中國公民習慣於追求“少花錢多辦事”,從各級政府到社會組織、公民個人急功近利,追求短期效應的現象非常普遍,不注重從長遠上解決根本問題,往往是頭疼醫頭,腳疼醫腳。公證可以在法治建設中發揮其預防功能,使市場主體的行為步入法制的“林蔭大道”。公證乃法治國家的治本之策。
(3)中國公證不發達的主要原因是缺少法定公證的支撐。在現行的民法通則、契約法、擔保法、城市房地產管理法、公司法等重要的法律中,根本就沒有公證的條款或雖有也是非常的少,體現不出公證在市場經濟中的職能,更難以發揮其應有的作用。
(4)行政體制改革的關鍵是轉變政府的職能,而確立必須公證制度有利於轉變政府職能。公證的溝通、服務、證明、監督作用,可以減輕政府管理的壓力,發揮社會資源優勢。雖然政府在辦理登記、備案、鑑證、審批等手續時都要進行審查,但是這種審查僅僅是一種形式審查,而不應該是實質審查。在市場經濟發達的國家,政府往往將契約、公司章程等的審查交給公證機構等其他中介組織進行,而政府機構只進行形式審查,根據公證機構等中介組織的文書,作出相關登記、備案、審批或鑑定。比如房地產管理部門憑公證機構出具的繼承權公證文書為繼承人辦理房產繼承,就可省去其對繼承人繼承權的審核,減輕了其工作壓力,也避免了因繼承人權益之爭帶來的風險,其風險轉嫁給公證機構來承擔。如果全由政府審查,必然會增加政府的更多開支,也會降低政府的工作效率。德國的不動產登記制度的規定可以借鑑。
(5)可以充分發揮公證的預防性作用。公證之所以具有預防功能,是由其事前證明、事前監督職能決定的,公證證明和公證監督是在各類法律行為設立、變更或終止等關鍵環節和行為實施過程中所作出的,是在當事人無爭議的情況下實施的。據權威部門的統計結果顯明,沒有經過公證的契約的履約率僅為50%,而經過公證的契約的履約率為98%以上,極個別沒有履行的也多在公證員的調解下得到履行。公證每年制止不法經濟行為涉及的標的以百億元計,為國家挽回經濟損失也高達數十億元。
具體事項
此問題同樣也存在肯定說和否定說兩種觀點。肯定說認為,在即將出台的《公證法》中應規定法定公證的條款,其中寫明法定公證的事項④。其理由是:(1)由於《中華人民共和國公證暫行條例》沒有規定法定公證的條款,才造成人們對公證的模糊認識,有些人甚至認為公證是可有可無的,契約、行為、文書等不公證照樣有效,多一道程式多花錢。公證的社會認知度低的現實,說明公證在現階段仍屬於幼稚的法律服務行業,法律給予一定的保護是必要的。
(2)正是由於《公證暫行條例》沒有規定法定公證的條款造成在已出台的民商立法中,公證制度不被重視。我國現行的法律法規中,規定公證的只有《契約法》第188條、《擔保法》第43條、《繼承法》第20條、《招標投標法》第36條、《收養法》第15條、第21條、國務院《城市房屋拆遷管理條例》,但其數量少且多為選擇性條款,而重要的民商立法如:民法、婚姻法、公司法、房地產管理法、土地法等都沒有公證的規定。在公證立法中率先作出法定公證的規定,對我國民商立法將會起到引導作用。
(3)在公證立法中規定必須公證的條款,是中國公證能健康發展的重要保證。在中國強調部門立法的狀況下,公證立法中不明確法定公證事項,其它法律更難以確立這些規定。
中國立法中應確立法定公證制度,但同時認為法定公證的具體事項不能規定在《公證法》中。其理由是:
(1)《公證法》是一部兼實體和程式的法律,主要規定公證制度基本原則、公證人的權利義務、辦理公證的程式等問題,對於哪些事項需要辦理公證不應由該法作出規定,否則,顯得不倫不類。
(2)中國公證員協會已於2003年3月14日正式加入國際拉丁公證聯盟,在公證立法上,應借鑑公證制度已開發國家的相關制度。象法國、德國等國家,法定公證制度主要體現在民商立法中,《法國民法典》和《德國民法典》各有2283個和2385個條文,分別在70餘個和80餘個條款中涉及公證的事項。而法定公證制度只在公證法中只作原則規定。我國公證立法應從中得到啟發,在公證法總則中對法定公證作原則規定:即“法律行政法規規定應辦理公證的事項,當事人必須辦理公證,否則,其行為無效”;而持大量的法定公證條款規定在民法、公司法、婚姻法、繼承法中,以此帶動公證在這些立法中得到確立。直接將法定公證事項規定在《公證法》中,有“部門爭攬利益”之嫌,在表決時可能會遭到反對而難以通過。因而,公證立法不能代替民商實體立法,法定公證作為一種制度,可以在公證法中作原則規定,但不宜將具體事項列入其中。
公證範圍
中國立法很少有法定公證事項的規定,國務院《城市房屋拆遷管理條例》第14條規定:拆除依法代管的房屋,代管人是房屋拆遷主管部門的,補償、安置協定必須經公證機關公證,並辦理證據全。除此之外,法定公證事項再沒有法律或行政法規的規定。各省、自治區、直轄市等地方權力機關或人民政府根據本地方的具體情況,有法定公證的現象,如上海市公證條例、天津市公證條例、河南省人民政府公證若干規定等等。通過比較上海、天津、北京、江蘇、陝西、河南等地的地六法規或地方規章的規定及其在實踐中的操作情況,參考國際拉丁公證聯盟國家的通行作法,法定公證事項應包括以下幾個方面:房屋等不動產的買賣、贈與、繼承、抵押等;土地使用權的轉讓、抵押;重大工程項目的招標投標、承包抵押;抵押借款契約;公司章程、股票的發行轉讓;保險財產的估價或保險損失的確定;等。除此之外,應加上一個兜底條款,“其他法律、行政法規規定必須公證的事項”,以免掛一漏萬。
以上這些事項屬於重大的經濟的行為,對於國家的經濟活動起著重要作用,由國家進行適當的干預,是必要的。
綜上所述,在確立法定公證原則是公證自身的性質決定的,法定公證作為一種制度應在公證法中確立下來,但其具體事項應規定在相關的民商實體法中,不宜在公證法中作具體規定。
法律學術語(11)
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