概念理解
證據保全“確定說”、“預先調查說”、“延伸說”均強調了法院的職權，是中國強式職權主義在上的反映，應當摒棄，代之以民事權利基礎主義。所謂民事權利基礎主義就是確立民法在法律規範體系中的基礎地位，將民法作為除憲法以外的其他法律創立與執行的依據。具體講，法律在基本原則與具體規範的設計上，就是要儘可能多地承載社會主體最基本的民事權利，儘可能少地導入公權利，使民事權利的行使儘量不依賴公權利而保持相對鮮明的私法化風格；在民事權利保護上，應允許適當的私力救濟的存在。證據保全應當是為當事人設立的一種私力救濟措施，將是否啟動該措施的選擇權還於當事人。同時，這種制度的設計應當考慮當事人的心理需求，便於當事人行使該權利。
所以我認為，證據保全是當事人基於民事權利，為維護自身的合法權益，自主選擇在適當的時候，向法定的機構提起的收集、固定、保管相關證據，以保持其證明力的活動。
保全主體
證據保全公證的說法
證據保全關於證據保全的公證，權威的解釋中均包含有訴訟之前的說法，如江曉亮等人編著的《公證實務指南》在解釋這一概念時說：“公證機關保全證據是指在訴訟開始之前，公證機關根據公民、法人或其他組織的申請，對與申請人權益有關的，日後可能滅失或難以提取的證據加以驗證提取，以保持它的真實性和證明力的活動”，並特彆強調這一業務“屬於訴訟前的證據保全”。樊崇義主編的《證據學》也認為，“保全證據是國家公證機關的一項業務。公證機關保全證據在訴訟開始前進行，以當事人的申請為前提”。《公證法學概論》說：“當事人在起訴前申請證據保全，應由公證機關進行；”葉自強《現代公證制度套用研究》列舉的證據保全的條件（一）“證據保全的申請系當事在訴訟之前提起”。《律師與公證制度教程》是這樣寫的：保全證據分為兩種，一種是訴訟保全，由人民法院按照《民事訴訟法》的有關規定進行；另一種是訴訟前的證據保全，一般由公證機關按照《公證暫行條例》的規定負責完成。……公民、法人或其他組織需要保全證據的，可在訴訟發生之前向其住所地或事實發生地的公證處提出申請，……公證機關需要重點審查所保全的證據是否用於正在進行的訴訟，如果用於正在進行的訴訟，公證處應不予辦理，但人民法院有特殊要求的例外。
２、訴訟之外說
修正訴前說的理由：（1）訴前說限制和縮小了保全證據公證的受理範圍。既然把訴前作為一個受理條件，那么，在時間軸上，無形當中排除了訴訟提起以後的部分，同時，這一概念也把訴訟提起之前、之後訴訟領域以外非訴訟領域的保全證據公證包含在內。這說明，訴前說的概念不周全。中國的公證制度處在初始時期，公證理論的指導作用十分重要。訴前說對保全證據公證業務的發展顯然不利，會在實踐中造成誤導，公證處以此理由“不予辦理”甚至會帶來不必要的投訴和行政訴訟；（2）訴前說與保全證據公證的時間相悖。保全證據公證實踐證明，保全證據公證的證據，除用於訴訟的以外，還有大量用於非訴訟的證據，如用於仲裁的，用於保險索賠的，用於申請榮譽稱號的；實踐中，也有在訴訟提起後，當事人為補充證據而申辦證據保全公證的案例。如北京市第一中級法院智慧財產權審判庭編著的《智慧財產權名案評析》記載，1994年辦理的Micorosoft微軟公司申請的機軟體侵權證據的保全公證先後辦了兩次，其中第二次的受理就是在訴訟過程中。兩份公證書均被法院採用，成了全國第一例涉美智慧財產權訴訟案的關鍵證據。《智慧財產權名案評析2》案例20“微軟軟體在受到同等法律保護”一文中說，北京市第一中級人民法院在本案審理過程中，微軟公司代理人又於1994年12月22日，再次於上述地點購買到巨人公司銷售的Windows3.1版計算機軟體複製品。微軟公司代理人的上述兩次購買行為及巨人公司的銷售行為，均由北京市公證處進行了公證。如果采訴前說，這些公證案豈不成了“不予辦理”原則的錯證？而實際上，這些實踐已為審判機關所認可。（3）訴前說，明顯帶有中國過去強式職權主義的痕跡。《民事訴訟法》第64條規定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查證據”。第74條規定“在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動採取保全措施”。可以說，法院以職權包攬了訴前、訴中證據的調查、收集和保全，留給當事人舉證的空間就很小，對於公證介入保全，進行嚴格的限制就不難理解了。司法審判制度正在進行改革，特別是《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》的頒布和施行，“實現了職權主義和當事人主義的統一”。在這種背景下，適當擴大公證介入保全證據的範圍，尤為必要。
應當把保全證據公證概念中的“訴前”，修正為“訴訟之外”。訴外既包含了訴前，又不局限於訴前。首先是時間意義上的含義。在時間軸上，如果把提起訴訟作為一個界點，訴前肯定的在訴訟之外。其次是訴訟程式之外的含義。僅從時間上看，訴訟可能已經提起，已經不屬於“訴前”了，但保全證據公證是在“庭外”，無論是空間，還是承辦的主體，以及適用的程式，均區別於法院的訴訟保全。第三，非訴訟領域是訴訟之外的開放性空間，完全可以成為保全證據公證發展的領地。
若干問題
證據保全證據保全的公證機構不能象法院那樣，依職權主動進行證據保全活動，那么，公證受理證據保全公證的法律基礎是什麼呢？我認為應當是當事人的民事權利。當事人啟動保全證據程式，目的肯定是為了保護某種權利，而這種權利應當是合法的，受到法律保護的正當權利。這時，公證機構利用法律授予之職能，為申請人提供公證的保全服務，不是權利，而是一種義務。沒有法定的理由，不能拒辦。否則，將承擔不作為的責任，保全證據公證宜實行申請人權利主義，以公證人員可以到達的空間為例，公證員只能到達：A申請人所屬的空間；B公共空間；C如果是第三人所屬的空間，必須徵得第三人的同意。也就是說，凡申請人有權進入的空間，公證員應申請才能進入。有一些證據收集方式，如秘密錄音，如果法律無禁止性規定，作為申請人的私行為應當允許，公證處可以受理。如果把公證活動當作公行為，公證受理就缺乏法律的受權，在比如在保全證據的過程中，往往需要對某些物品貼上封條，以固定狀態，有的人認為公證處行使的是查封權，把公證處告上法庭，其實，公證處無權行使查封權，貼上封條只是固定證據的一種手段。這一現象，說明公證活動與法院的訴訟活動確有不同，需要認真區分。
2、行為人與公證人
在證據保全的活動中，公證員應當是一種什麼樣的角色呢？比如，某住宅的所有權人，因承租人逾期沒能騰退所租房屋，欲強行將房門打開，對承租人的物品進行清點，轉移他處。就此，向公證處申請證據保全公證。一種觀點認為，公證員應親自動手開門、清點物品、製作清單、照相或錄象，並對清點後的物品加貼封條，甚至負責保管物品，以便以後移交。理由是既然是公證活動，公證員應當成為保全活動的主導；另一種觀點認為，公證員無權打開房門，也不應當動手清點物品，更不應該負責物品的保管。公證員的職責僅限於監督，保證保全清點過程的真實性和客觀性。我同意後一種觀點。公證員應當保持公證人的身份，而不要成為行為人。因為，在此案中，住宅所有人有權收回房屋，打開房門的收回房屋的必要行為，法律上應當支持。而公證員動手，反而缺乏法律依據。公證活動的根本目的是保證證據的證明力，所以，公證員在保全過程中，應當有所為有所不為。如應當始終堅持在清點現場，作好現場記錄，指揮保全活動按順序進行，對保全標的及時拍照，及時採取固定手段等。3、證據保全公證是維護合法權益的重要途徑。
除常見的證人證言、書證、物證、視聽材料、以及現場情況、行為過程等證據保全公證外，又出現了智慧財產權證據保全、房地產證據保全和證據保全等新的證據保全公證，並且，證據保全公證已越賴越多地被到訴訟中，成為訴訟證據的一個重要組成部分，發揮著越來越重要的作用。例如，新婚夫婦孫先生、趙女士到某婚紗攝影樓拍完結婚照後，攝影樓未經孫某夫婦同意，便將他們的照片陳列在櫥窗內以招攬顧客。小兩口得知後，要求攝影樓停止侵犯其肖像權的行為，被對方負責人拒絕。孫某遂向法院起訴，要求該攝影樓停止侵害，並賠償精神損失費2000元。攝影樓在得知孫某起訴後，悄悄撤下了他們倆的結婚照，換上了一張山水照。在法庭上，因被告否認曾利用過孫某夫婦的結婚照片，而孫某夫婦因舉證不力最終敗訴。該案中，孫某夫婦因忽視了關鍵的證據而導致敗訴的結果。再一案例，2004年3月，果農原某從一化肥經銷處購買果樹專用複合肥150公斤，並按照說明書的要求撒到果園裡。同年7月，果園裡施過肥的100餘棵蘋果樹和杏樹的樹幹開始流油，並逐漸爛根死亡。為討回公道，原某來到公證處，申請辦理保全證據公證。公證處受理後，派人到現場進行了清點拍照，製作了現場筆錄，並對以後可能滅失的受害果樹證據進行了取樣封存，出具了保全證據公證書，原某據此向法院提起索賠之訴。法院最終判決化肥經銷處賠償原某各項損失費6萬元。本案中，原某通過及時申請辦理證據保全公證而維護了自己的合法權益。
3、證據保全公證是需要的
隨著的發展，經濟貿易往來日益頻繁，經濟糾紛隨之也日益增多，當事人的合法權益在越來越多的方面受到侵犯，在保險、索賠、智慧財產權、環境保護、房屋拆遷、租房、貸款、質量事故、事故、數據等等方面都要求能有案可查、有據可考，權益人方面涉及行政機關、銀行、房管、等單位及個人，覆蓋面更廣，保全對象更多，這不單表現在對書證、物證保全方面，表現在對證人證言或當事人陳述保全方面，對視聽資料、電子數據的保全方面，也表現在對行為過程的保全方面。證據保全公證業務成為社會經濟發展的需求。
4、有待商榷的：保全時間是否只限於訴前，保全對象是否只限於非訴事項
證據保全公證，很多人士認為只限於在訴前、只限於非涉訟的事項才能辦理，但也有一部分人士指出：證據保全不論是在訴前、訴中、還是訴後，不論是否涉訴都應與辦理。後一種觀點更能體現公證的立法精神，而且《民法通則》、《中華人民共和國公證暫行條例》、《公證程式規則（試行）》都沒有明確規定不能辦理已涉訴的案件，都沒有明確規定只能是在訴前辦理，只要是符合下列條件的申請，公證處都應予受理：（1）申請人與申請公證是事項有利害關係；（2）申請公證事項的當事人、利害關係人之間對申請公證的事項無爭議（即使利害關係人對申請公證的事項有爭議，公證處只要查明該行為、有法律意義的文書和事實具有真實性、合法性，只要是為了當事人的正當的、合法的的權益，也應當出證）；（3）申請公證的事項屬於公證處的業務範圍；（4）申請公證的事項屬於本公證處管轄。只有這樣才能更好堅持加強法制建設中有關違法必糾的規定，更好地維護法律的尊嚴，更好地為人民服務，才不辜負了國家和人民賦予的司法證明權力。據此認為，證據保全公證時間上不應只限於訴前，訴中甚至是執行階段都可以辦理；證據保全對象上不應只限於非訴事項，訴訟事項也可以辦理。這樣既拓寬了公證服務領域，也更好的維護了廣大人民民眾的合法利益。
總之：1.證據保全應當是一種法律制度，目的是為了實現公平和正義，保護法律應當保護之權益；2.此種制度不應當成為強式職權主義的專門權利，其法律制度之設計，應當充分調動當事人及其代理人的積極性，應當充分授權權利主體選擇證據保全的機構、方式及時間的先後；3.證據保全公證應當成為該種制度的首選。
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法律術語（七）
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