基本概論
破產法除英國和美國外，在破產法中採取免責主義的還有加拿大、澳大利亞、日本等國和中國的台灣省。大陸法系國家對個人破產的救濟，一般是通過支付延期或和解等方法進行的。在德國，從二十世紀中葉開始就有不少學者提出引進破產免責的立法性建議，1988年8月曾遭到破產法修改委員會的否決，但是1999年1月1日通過的新破產法最終承認了破產免責制度，該法第1條明確規定“誠實的債務人”經破產程式而免責。英美法系國家、日本和中國台灣省的大多數破產法學者都主張在對個人破產的救濟上採用無條件的、慷慨的免責主義。但是，也有少數學者和專家對免責制度產生懷疑，有人甚至提出應對之加以嚴格的限制或予以廢除。在美國，以愛森堡(T.Eisenberg)教授為代表的一部分學者對現行破產免責的“新規出發政策”提出懷疑，認為現行免責制度對債務人過於寬容，不符合破產法的歷史目的。這種觀點遭到了哈利斯（S.Harris）教授、素布如(L.Zubrow)教授、傑克遜(T.Jackson)教授、霍華德(M.Howard)教授等的猛烈批評。特別是在原史丹福大學法學院院長傑克遜教授的不朽名作《破產法的新規出發政策》和《破產法的邏輯與界限》發表以後，新免責主義反對論者的陣營便土崩瓦解了。當代日本的主要破產法學者如伊藤真教授、宮川知法教授、佐藤鐵男教授等在原則上都傾向於美國的免責主義。但是，也有個別學者和專家對美國的破產免責主義持強烈的反對態度。如栗田隆教授以當今破產免責程式多有亂用為理由，提出在破產案件審理的實務中要慎重適用免責制度。井上薰法官則更加主張日本社會不需要破產免責制度，免責制度不適合日本社會，應予以廢止。在中國台灣省，耿雲卿博士對現行破產法第149條規定的免責制度也提出批評，主張採用附條件的免責主義。
在日本和中國台灣，面對免責主義反對派的攻擊，在理論的闡述和辯護上尚未有決定性的突破。而中國現行的破產制度則只是面對企業設定，對自然人尤其是消費者的破產尚未有破產救濟之規定。中國正在大力發展市場經濟，個人作為民事和經濟主體參加商貿、金融信用性經濟活動的機會和範圍正在日益擴展。類似於美日等國的大量消費者破產和信用卡破產的高潮（boom）並非不可能出現。以往，只是一味強調債權人的利益，如何追債討債等的方法和研究幾乎成了最摩登的並且是天經地義的思想。站在債務人特別是事實上已經破產的債務人立場上進行辯護的則非常少見。在中國歷史上曾經存在過的光輝的破產免責主義，幾乎已被遺忘。本稿想通過對破產免責制度沿革的法制史和思想史考察，提出中國破產立法採用免責主義的歷史性和政策性根據。
免責的效力
公司破產雖然許多國家的破產法承認免責制度，但在免除的債務的具體範圍上，均有一定限制。
1.英國破產法。根據英國破產法第25條的規定，下列債務不在免除之列：(1)破產人對國家的債務；(2)破產人因詐欺而負擔的債務；(3)法庭裁判確定的父親對私生子女的債務。
2.美國破產法。根據美國破產法典第523條(a)(USCS’523Exceptionstodischarge)的規定，在本法第727條第1141條第1228條及第1328條項下的下列債務，不包括在對自然債務人的免責之列：(1)稅收或關稅債務(TAXORCUSTOMSDUTY)；(2)以提供虛假的、不完整的信息取得的財產、現金、服務等而生的債務；(3)債務人明知債權人的姓名，但沒有將其列入債權人名單以致該債權人沒有能夠申報的金錢債權；(4)債務人因詐欺、盜用所生的債務；(5)對配偶、離婚前的配偶、子女所承擔的生活費、撫養費債務；(6)債務人故意傷害他人的人身或者財產而生的債務；(7)政府的罰款、罰金以及為政府的利益所罰沒的物品；(8)政府對學生的教育貸款；(9)因債務人醉酒、吸毒及其他物品致醉的情況下駕駛機動交通工具而造成他人的人身傷害或死亡所引起的債務；(10)在前一涉及債務人的破產案件中，債務人曾經根據破產法典第727條(A)或14C的規定獲得免責或者被否定免責的。
3.德國破產法。根據德國新破產法第302條的規定，下列債務不受免責的影響：(1)債務人故意從事非法行為所生的債務；(2)罰金及第39條第1款第3項所列的與此類似的債務人的債務。
4.日本破產法。日本破產法第3條之12規定：已經免責的破產人，除以破產程式的分配外，免除其對於破產債權人的全部債務，但下列請求權不在此列：(1)租稅。根據日本學者的解釋，這裡所說的租稅是指關稅、船舶噸位稅、註冊執照稅等⑴(P.309)a(2)基於破產人的惡意侵權行為的損害賠償；(3)僱工的薪金，但只限於有一般先取特權的部分;(4)僱工的存款及身份保證金；(5)破產人知道但卻未在債權人名單中記載的請求權。但債權人已知有破產宣告的除外；(6)罰金、罰款、刑事訴訟費用、追征金及行政罰款。
(二)對債務人的效力
對債務人的免責確定後，債務人對於免責範圍內的債務免除繼續清償的責任。
(三)對債權人的效力
債權人對於已被免除的債權，不能再向債務人作有效請求，即債務人不負繼續履行的義務，不能申請強制履行。如債務人自願履行，則債權人據此而獲得的清償具有保持力。如德國新破產法第301條第3款規定：個別債權人因剩餘債務的免除無權受償而受償的，無義務退還所得的清償。
免責對於未申報債權的債權人是否有效?有學者認為，未申報債權並未參加破產程式的債權人，其債權於破產程式終結後，請求權也應歸於消滅。因為免責對於一切債權均有效力，若允許未參加破產程式的債權人於破產程式終結後就其債權提出請求或者強制執行，則免責制度的立法功能與目的將全部喪失，且對於參加破產程式的債權人，極為不公平，因參加破產程式的債權人之請求權因破產程式的結束而消滅，而未參加破產程式者，其全部債權卻不因程式的結束而消滅，在破產程式終結後得對債務人請求。此種結果無異於鼓勵債權人不參加破產程式，與破產制度的概括清償之立法目的相違背。這種見解值得贊同，破產免責應當對所有債權人，無論其是否申報債權參加破產程式，均有效力，除非其債權是法律規定的不得免除的債權。德國新破產法第301條第1款明確規定：剩餘債務的免除，對於所有債權人包括未申報債權的債權人發生效力。
同時，免責的效力不及於破產人的保證人及連帶債務人。德國新破產法第301條第2款規定:破產債權人對債務人的連帶債務人和擔保人所享有的權利以及債權人因為保證其權利而作的臨時性不動產登記或因破產程式中的別除權而享有的權利，不因免責而受影響。
英國破產免責制度
德國第二大銀行破產破產免責，暫且不論它後來成為了破產法最崇高的目的這一結果，作為破產法的一個制度卻是1705年英國破產法首先提出來的。當時的免責只是恩典給在破產處理上持協助態度的商人，非商人的破產則適用支付不能者法，不能得到免責。翌年，又規定對債務人免責與否要由債權人進行投票表決，即破產商人必須在占債權價值和債權人人數的五分之四的同意下才能得到免責。由於免責只是給誠實的商人的恩典，因此對不誠實的商人以及沒有資格得到免責的一般的支付不能者則依然和以前一樣要加以懲罰。上述基本原理在以後的一個多世紀中一直沒有發生太大變化，直到1861年的破產法才有了新的突破。該法取消了以往破產法和支付不能者法的區別，規定商人和非商人適用同一破產法，非商人的破產也能得到免責。1869年的支付不能者法則廢止了債務監禁制度，並規定將已經監禁的債務人全部釋放。從此，在破產的處理上商人和非商人的區別徹底地被消滅了，英國破產法的一般破產主義和免責主義得到了確立。
但是，現代英國的破產免責原理卻是從1914年的破產法開始設計出來的。該法的第26條規定了附有比較嚴格條件的免責程式。破產人在被宣告破產之後，隨時可以向法院申請免責。但這個申請在對破產者的官方調查終結以前，不能得到審理。法院在審理免責申請時，應同時考慮破產財產管理人的報告，可以作出免責的命令也可以拒絕免責申請，或者在明確規定的時間內保留免責命令的效力，或者給與經後支付的附條件的免責命令。該法在申請手續上規定破產人應首先履行請求的義務，因此當時大概只有四分之一或五分之一左右的破產人實際上請求了免責。這一條件苛刻的免責手續在1976年的支付不能者法中得到了改善。該法的第7條規定了“自動免責”，第8條規定了“根據破產財產管理人申請的免責”。此後，英國的破產制度反受美國的破產法和債務人更生制度及其理論的影響，於1986年制定了新的支付不能者法。該法縮短了破產到免責的期間，使免責的手續更簡單了。該法第279條規定，破產人在“適當的期間”（relevantperiod）滿了時，法院就可以給予免責命令。
美國破產免責制度
明星破產1867年的破產法雖然由於債權人的強烈反對在1878年被廢止了，但是慷慨免責的立法建議卻一直在律師界、議會和商會中得到了廣泛的討論。結果，1898年青年律師托利（Torrey）的法案被議會採納，成了1898年的破產法草案。1898年的破產法堅持了徹底的免責主義，和以往的破產法相比有了質的變化。該法規定在給予免責與否時不考慮債權人的意見和最低限度的債務分配率。此外，該法的第6章還規定了個人破產財產的“免除”（exemption）制度，可謂對破產人的救濟作了周到的考慮。1898年的破產法由於開創了傾向於保護債務人的徹底的免責主義，受到了債權人團體的強烈抵抗，特別是在1903年，當大量債務人得到免責時，南部各州提出了強硬的反對意見。結果，在1903年議會採納了債務人和債權人代表的妥協條款，債務人的免責受到了一定的控制。之後，雖然又經過了多次修改，但從1903年開始到現行破產法第7章的免責方式則在本質上被保留下來了。因此，可以說1898年的破產法是美國破產立法史上具有永久性價值的法律。
二十世紀五十年代開始，美國個人破產的申請劇增，大約95%的破產案件中破產人得到了免責。從七十年代開始，應比以往更容易地給予破產免責的議論又活躍起來了，於是在1978年通過的現行破產法中確立了“新規出發政策”。“新規出發政策”是專門對持有定期收入的個人進行的破產救濟政策，其基本內容是：在法院認可給與債務人一定免責的基礎上，進一步指導債務人做出一個對其殘餘債務用未來收入進行償還的計畫，從而使債務人儘快走向更生。從此，在美國的個人破產可以在兩種情況下得到免責救濟，即破產法第7章規定的傳統的清算型免責和第13章規定的更生型“新規出發政策”的免責。免責以及更生的規定成了美國破產法的中心內容。
對個人或者商人來說，破產法的心臟在於債務與其他法律責任的免責乃至“新規出發”的政策。再生的新規出發的概念，是不斷地活動著的奔向西部開拓的文化的結晶，是一個支配性信仰上的中心提案。讓債務人在比較充足的時間內，返還全部或者一部分債務、或者完全不返還的這樣一種嚴格的法律責任的免除，是不能不存在的美國破產法的靈魂。在財政上遇到麻煩的個人或者家族，經常可以選擇破產法的第7章和第13章尋求救濟。第7章的清算手續，一般在約4個月的時間內，在向債權人作出一部分返還後就可以馬上得到免責。選擇第13章的債務人則要在計畫後的三到五年中返還自己承諾的一部分債務。第7章的債務人在放棄非“免除”的財產之後其所有將來的收入可以得到保持；第13章的債務人則在用未來收入返還一部分債務的約束下，現在的全部財產則都能得以保持。由於第13章債務人的還債計畫往往是在對無擔保債權人的0%或者10%以下的返還率下被認可的，因此第13章常常比第7章更受債務人的歡迎。
日本破產免責制度
破產法第二次世界大戰後，日本以經濟民主化和擴大人權為背景，在美國的指導下陸續完成了各項法律的修正工作。1949年在占領軍司令部的指示下開始修改破產法。在破產免責制度上兼采了美國和英國的規定，即在免責的債權範圍、不需要固定的債務分配率及不許可免責的事由上大致採用了美國的做法，在免責需要申請這一程式上則採用了英國的做法。這個修正成了1952年公布的現行破產法第366條第2款以下的免責規定。由於日本的破產免責規定是和會社（公司）更生法同時引進和制定的，因此許多學者認為破產免責的法理和公司更生的法理是一致的。當時具有代表性的民事法學者兼子一博士認為，在財產法的主體性上對法人和個人實行差別性考慮是沒有必要的。個人的法主體性在財產性上應以法人特別是財團為標準來考慮。這個見解曾經成了日本破產免責主義的憲章，是早期日本破產免責制度的理論基礎，並且在現在仍有一定的影響。但是，近年來日本的一部分有力學者開始為破產免責尋找新的理論根據。在七十年代，山木戶克已教授提出：破產免責的目的是為了促進作為自然人破產者的更生，其根據在於人的尊嚴乃至人性的保障這個道義的理念。這個學說得到了當今許多學者的支持和發展。
進入八十年代，日本消費者破產和信用卡破產的問題十分嚴重。如1984年全國各地法院受理的破產申請數有二萬六千多件，1991年受理的有二萬五千多件，其中自然人的破產申請占90%以上。根據1983年和1984年的官方調查，因無力償還債務或破產而自殺的年間約有一千三百人，離家出走的年間超過一萬人。法院在處理個人的破產免責申請時，只要債務人沒有犯下法律意義上的詐欺財產或不誠實行為，一般都能得到免責，近數年來的免責率均在95%以上。但是，關於免責的理論根據，在學者和有關專家之間尚沒有形成統一的認識。對免責的不同看法大致可分為：把免責看成是對債務人的“特別恩典”和把免責看成是債務人的“更生權利”這樣兩種主張。前者是因襲了英國免責主義的傳統思想，後者則傾向於美國的慷慨免責主義。
中國能否採用
破產免責制度1935年中華民國通過了新的破產法，重新採用了免責主義。根據該法第149條規定，破產人除犯詐欺破產罪而受刑之宣告者，一般在依調協或破產程式還債之後，其不能償還部分視為消減。該法的免責條件非常寬容，並且在強制和解的情況下也承認免責，被日本法學家認為是世界上少有的立法之例。根據該法草案初稿的說明和有關學者的研究，該法採用免責主義的理由可歸納為：債務人在破產的情況下，已經陷入不幸的地位，因此在終結破產程式之後應將其從債務的束縛中解放出來，允許他尋找新的生活機會；不然債權人隨時可對其財產實行強制執行，對債務人未免太苛刻，這與我國固有的和平和寬容的習慣也不相符；破產法在破產財產的範圍上已採用了膨脹主義，即對債權人的利益保護已做了相當的考慮，因此對債務人的利益也應加以考慮，不能把債務人逼入絕境。[50]但是，當破產人犯有該法第154條規定的詐欺破產罪而受刑之宣告者，則不能給予免責。但當破產人得到無罪判決或者有罪的判決被抗訴法院取消的情況下，仍然可以給予免責。法院作出免責決定後，債權人的請求權即視為消減，但是債權本體仍然存在，破產人在恢復資力後有償還或不償還的自由。這個當然的破產免責主義比戰後日本採用的免責主義要來得徹底得多。
中國的破產制度只對企業或公司適用，對個人債務者尚無破產之規定。中國正在大力發展市場經濟，對以市場經濟為前提的破產法特別是個人破產問題的研究已不再是脫離實際的空談了。向市場經濟的轉向，必然會從企業的私有化中產生出較高的失敗率，實行破產免責主義可以在非常不透明的經濟情勢下，當開始新的實業、冒必要的經濟風險時，鼓勵個人或者個人的經濟組織堅持理想和信心；實行債務人更生或破產免責制度，也可以給法院提供在新的市場環境中援助有生存機會的實業家的柔軟性標準；並且，至少在新的市場經濟沒有完全確立的時期，外國的投資家會來華尋求較大的親密度，在新的制度下體驗商業成功的方法，破產免責乃至更生的規定也許會在興奮外國投資家的神經方面起到不可替代的作用。
