行政訴訟證據保全

（二）行政訴訟證據的法定種類 3．不能作為認定被訴具體行政行為合法依據的證據。 1．法律、法規是行政審判的依據。

一、行政訴訟證據的概念與種類
（一）行政訴訟證據的概念
證據是指用以證明案件事實的一切材料和事實。
真實可靠的證據是法院判案的根據。這部分證據稱為“可定案證據”。可定案證據具有三方面的特徵：(1)客觀性；(2)相關性；(3)合法性。
行政訴訟證據是指在行政訴訟中用以證明案件事實情況的一切材料和事實。
受行政訴訟性質決定，其證據制度具有如下特點：(1)行政訴訟證據所要證明的最終事實是被訴具體行政行為是否合法。 (2)行政訴訟被告必須自始至終地承擔證明被訴具體行政行為合法的法定舉證責任。(3)行政訴訟被告在訴訟過程中，不得自行向證人和原告收集證據，作為被告代理人的律師也不得自行向原告和證人收集證據。(4)人民法院在行政訴訟中有收集證據的權力，而無收集證據的義務，其主要任務是審查判斷證據。
（二）行政訴訟證據的法定種類
根據不同標準可以將證據分為直接證據和間接證據、原始證據和傳來證據、主要證據和次要證據、言詞證據和實物證據、本證和反證等。
《行政訴訟法》根據證據的來源和表現形式，將其分為以下七類：
1．書證。即以文字、符號、圖案等所記載的內容表達的與案件事實有關的人的思維或者行為的書面材料。如行政機關的檔案、文書、函件、處理決定等。作為行政機關作出具體行政行為的依據的規範性檔案，是行政機關在訴訟中必須提交的書證。
2．物證。即以物品、痕跡等客觀物質實體的外形、性狀、質地、規格等證明案件事實的證據。如肇事交通工具、現場留下的物品和痕跡等。
3．視聽資料。即以錄音、錄像、掃描等技術手段，將聲音、圖像及數據等轉化為各種記錄載體上的物理信號，證明案件事實的證據。如音像磁帶、計算機數據信息等。
4．證人證言。即直接或者間接了解案件情況的證人向人民法院所作的用以證明案件事實的陳述。一般情況下，證人應當出庭陳述證言，但如確有困難不能出庭，經人民法院許可，可以提交書面證言。精神病人、未成年人作證應與其心理健康程度、心智成熟程度相適應。
5．當事人陳述。即本案當事人在訴訟中就案件事實向人民法院所作的陳述和承認。
6．鑑定結論。即具有專業技術特長的鑑定人利用專門的儀器、設備，就與案件有關的專門問題所作的技術性結論。根據鑑定對象的不同，可分為醫學鑑定、文書鑑定、技術鑑定、會計鑑定、化學鑑定、物理鑑定等。
7．勘驗筆錄、現場筆錄。勘驗筆錄是指行政機關工作人員或者人民法院審判人員對與行政案件有關的現場或者物品進行勘察、檢驗、測量、繪圖、拍照等所作的記錄。現場筆錄是指行政機關工作人員在行政管理過程中對與行政案件有關的現場情況及其處理所做的書面記錄。
行政訴訟證據的基本規則
（一）提供證據的要求
當事人向法院提供的各類證據，只有合乎法定要求才會具有效力。根據司法解釋的規定，提供各類證據的具體要求如下：
1．書證。當事人向人民法院所提供的書證，除法律、法規、司法解釋和規章對書證的製作形式另有規定外，一般應當符合下列要求：（1）原則上應提供書證的原件，在提供原件確有困難時，可以提供與原件核對無誤的複印件、照片、節錄本。按照規定，原本、正本和副本均屬於書證的原件。（2）提供由有關部門保管的書證原件的複製件、影印件或者抄錄件的，應當註明出版，經該部門核對無異後加蓋其印章。（3）當事人提供報表、圖紙、會計賬冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料。（4）被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執行人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。當事人向人民法院提供外文書證，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，並由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。
2．物證。當事人向人民法院提供物證的，原則上應當提供原物，在提供原物確有困難時，可以提供與原物核對無誤的複製件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據；如果原物為數量較多的種類物時，當事人應當提供其中的一部分。
3．視聽資料。當事人向人民法院所提供的計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料，應當符合下列要求：（1）當事人應向法院提供有關資料的原始載體，在提供原始載體確有困難時，可以提供複製件；（2）當事人應註明製作方法、製作時間、製作人和證明對象等；（3）聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。對於當事人向人民法院提供的外國語視聽資料，當事人應同時附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，並由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。
4．證人證言。當事人向人民法院提供證人證言應當符合下列要求：（1）載明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況。（2）需有證人的簽名。如果證人不能簽名的，應當以蓋章等方式證明。（3）應註明證人出具證言的日期。（4）應附有居民身份證複印件等證明證人身份的檔案。
5．鑑定結論。被告行政機關向人民法院提供的在行政程式中採用的鑑定結論應當符合下列條件：（1）應當載明委託人和委託鑑定的事項；（2）應有向鑑定部門提交的相關材料；（3）應有鑑定的依據和使用的科學技術手段；（4）應有鑑定部門和鑑定人鑑定資格的說明；（5）應有鑑定人的簽名和鑑定部門的蓋章。對於通過分析獲得的鑑定結論，還應當說明分析過程。
6．現場筆錄。被告行政機關向人民法院提供的現場筆錄，除法律、法規和規章對現場筆錄的製作形式有特別規定外，一般應當載明製作現場筆錄的時間、地點和事件等內容，並由執行人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當註明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。
（二）調取和保全證據
在訴訟過程中，當事人負有舉證責任，如果當事人提供的證據不足，人民法院有權要求補充證據。但在特殊情況下，人民法院可以依職權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。需要由人民法院收集和調查的證據，主要有兩類：一是原告或者第三人及其訴訟代理人提供了證據線索，但無法自行收集而申請人民法院調取的證據；二是當事人應當提供而無法提供原件或者原物的。
人民法院調查和收集證據的基本方式有調查詢問、調取有關材料、提交鑑定和勘驗檢查。
證據保全是指人民法院在證據可能滅失或以後難以取得的情況下，採取製作筆錄、繪圖、拍照、錄音、錄像、提取並保管有關證據等措施使證據價值保存下來的一種訴訟行為。在以下兩種情況下，人民法院可以對證據進行保全：(1)證據有可能滅失。 (2)證據以後難以取得。
人民法院可以依職權或者當事人申請對證據進行保全，並根據證據的屬性採取相應的保全措施。
（三）證據的對質辨認和核實
證據的對質辨認和核實，是指在法官的主持下，當事人就有關證據進行辨認和對質，圍繞證據的真實性、關聯性和合法性及證據的證明力和證明力大小進行辯論的活動。
證據的對質辨認和核實是對證據進行審查的重要環節。
原則上，一切證據均應在法庭上出示，並經庭審質證，才能作為定案的依據，即使人民法院調取的證據也是如此。但當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議並記錄在卷的證據經審判人員在庭審中說明後，可以作為認定案件事實的依據。
在對證據進行對質和辨認過程中，經法庭準許，當事人及其代理人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑑定人或者勘驗人發問。
（四）證據的審核認定
1．證據審核認定的含義及內容。證據的審核認定，是指法官在聽取當事人對證據的說明、對質和辨認後，對證據作出的採信與否的認定。證據審核認定的內容是：（1）審核認定證據的真實性。（2）審核認定證據的關聯性。（3）審核認定證據的合法性。
2．不能作為定案根據的證據。以下證據不能作為定案根據：（1）嚴重違反法定程式收集的證據材料。（2）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料。（3）以利誘，欺詐、脅迫、暴力等不正當的手段獲取的證據材料。（4）當事人超出取證期限提供的證據材料，包括原告、被告。（5）在中華人民共和國領域外或者在港澳台地區形成的沒有辦理法定證明手續的材料。（6）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的複製件或者複製品。（7）被當事人或其他人做過技術處理而無法辯明真偽的。（8）不能正確表達意志的證人提供的證言。（9）違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益而取得的證據。（10）不具備合法性和真實性的其他證據材料。
3．不能作為認定被訴具體行政行為合法依據的證據。下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：（1）被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為後或者在訴訟程式中自行收集的證據；（2）被告在行政程式中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所採用的證據；（3）原告或者第三人在訴訟程式中提供的、被告在行政程式中未作為具體行政行為依據的證據；（4）複議機關在複議程式中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在複議程式中未向複議機關提交的證據。
4．證據效力大小的判斷。在對證據進行審核認定過程中，如果發現證明同一事實的數個證據，其證明效力一般可以按照以下情形分別認定：（1）國家機關以及其他職能部門依職權製作的公文文書優於其他書證；（2）鑑定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優於其他書證、視聽資料和證人證言；（3）原件、原物優於複製件、複製品；（4）法定鑑定部門的鑑定結論優於其他鑑定部門的鑑定結論；（5）法庭主持勘驗所製作的勘驗筆錄優於其他部門主持勘驗所製作的勘驗筆錄；（6）原始證據優於傳來證據；（7）其他證人證言優於與當事人有親屬關係或者其他密切關係的證人提供的對該當事人有利的證言；（8）出庭作證的證人證言優於未出庭作證的證人證言；（9）數個種類不同、內容一致的證據優於一個孤立的證據。
四、行政訴訟法律適用的含義及其適用規則
（一）行政訴訟法律適用的含義及其適用規則
行政訴訟法律適用，是指人民法院按照法定程式，將法律、法規具體運用於各種行政案件，從而對行政機關具體行政行為的合法性進行審查的專門活動。
行政訴訟的法律適用主要解決人民法院對被訴具體行政行為合法性進行審查判斷的標準問題，即人民法院以何種標準、依據何種法律規範來審查被訴具體行政行為的合法性，並進而對被訴具體行政行為的合法性作出裁判。
我國行政法規範制定主體多元，行政法規範的等級、效力不一，這些行政法規範是否都屬於人民法院的行政訴訟法律適用對象，它們對人民法院的約束力和效力如何，是行政訴訟法律適用重點要解決的問題。
根據我國行政訴訟法的規定，人民法院在行政訴訟中適用法律要遵循以下規則：
1．法律、法規是行政審判的依據。行政審判的依據是指人民法院審理行政案件，對具體行政行為合法性進行審查和裁判的標準和尺度。我國行政審判的依據是法律和法規。這裡的“法律、法規”包括法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例。
2．參照適用規章。規章包括部門規章和地方政府規章兩種。規章在人民法院審理行政案件時處於參照地位。所謂參照，是指人民法院在審理行政案件時，對規章進行斟酌和鑑定後，對符合法律、行政法規規定的規章予以適用，作為審查具體行政行為合法性的根據；對不符合或不完全符合法律、法規原則精神的規章，人民法院有靈活處理餘地，可以不予適用。
3．其他規範性檔案在行政訴訟中的地位。一般而言，其他規範性檔案不屬於法的範圍，對法院沒有拘束力。人民法院在行政審判中可以參考適用其他規範性檔案，但應對其合法性進行更為嚴格的確認。發生衝突時，人民法院不必送有關機關裁決，可直接決定適用與否。
4．人民法院對司法解釋的援引。司法解釋是最高人民法院對法律在審判中套用的問題所作的解釋。人民法院在審理行政案件時，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引。
（二）行政訴訟法律衝突適用的規則
人民法院在審查具體行政行為的合法性時，除要根據事實外，還需要依據相應的法律規範來作出判斷。在適用法律規範的過程中，有時會出現同時有幾個法律規範均適用於該具體行政行為，而幾個法律規範之間卻不相一致的情形，此即行政訴訟法律衝突。
在出現行政訴訟法律衝突的情況下，其適用規則就顯得尤為重要。行政訴訟法律衝突適用規則，是指人民法院在審查具體行政行為的合法性時，為解決法律適用衝突所採取的方法和所遵循的規則，由此決定選擇適用相應的行政法律檔案或具體行政法律規範條款。
行政訴訟法律衝突適用的規則主要有以下幾種：
1．特別衝突適用規則。即特別法的規定與普通法的規定出現不一致的情形時，一般應當優先適用特別法的規定。
2．不同等級衝突的適用規則。在各種不同效力等級的行政法律規範發生相互衝突時，應該選擇適用效力等級較高的行政法律規範，即高層級的法律規範優於低層級的法律規範。
3．同級衝突適用規則。在制定機關不同而效力層級上相同的行政法律規範之間出現衝突的情況下，應由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。
4．新舊法衝突適用規則。新的行政法律規範與舊的行政法律規範的規定不一致時，應適用的規則是新法優於舊法和法律不溯及既往這兩個原則。
5．人際衝突適用規則。不同民族、種族或特殊身份的人，適用就該民族、種族或特殊身份的人作出的特別規定的法律檔案或規範。
6．區際衝突適用規則。在不同行政區域內行政法律規範發生適用衝突時，應當適用適用於該行政區域的行政法律規範。
（三）WTO規則的適用問題
1．一般而言，WTO規則不能在我國行政訴訟中直接得到適用，它只是具有間接的適用力。但是，如果出現涉及WTO規則行政案件所適用的法律、行政法規的具體條文間有兩種以上的合理解釋時，應遵循同一解釋原則，即除我國聲明保留的條款外，人民法院應選擇與WTO規則相關規定一致的解釋。
2．特殊情況下，WTO規則在行政訴訟中可以直接適用。這種特殊情況是指，在行政法規、部門規章或者其他中央政府措施在承諾的時限內不能到位時，主管機關可以直接援引WTO規則。
五、行政案件審理中的幾種特殊制度
（一）撤訴
撤訴，是指原告在人民法院宣告判決或者裁定前，按照法律規定的程式，放棄其起訴權的訴訟行為。
撤訴經人民法院批准將導致訴訟終結。
撤訴分為兩種情況：
1．申請撤訴。申請撤訴即原告自願放棄起訴權的行為。
2．視為申請撤訴或推定申請撤訴。包括三種情況：一是經人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的；二是在開庭審理期間，原告未經法庭許可中途退庭，拒不返回的；三是原告在法定期間內未預交訴訟費用，又沒有提出緩交訴訟費用申請的。
撤訴必須經人民法院準許。一般情況下人民法院裁定準許。但是，當原告撤訴可能導致因無法對違法的具體行政行為進行司法審查，損害國家利益、集體利益或者社會利益時，人民法院應當裁定不準許撤訴；原告拒不到庭的，人民法院可以缺席判決。
（二）缺席判決
缺席判決，是指合議庭開庭審理時，在當事人缺席的情況下，經過審理作出的判決。
缺席判決適用於以下三種情況：(1)經人民法院兩次合法傳喚，被告無正當理由拒不到庭的；(2)被告雖然到庭參加訴訟，但未經法庭許可中途退庭的；(3)原告申請撤訴，人民法院裁定不予準許的，原告經合法傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可而中途退庭的。第三人經合法傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。
（三）財產保全與先予執行
人民法院對於因一方當事人的行為或者其他原因，可能使具體行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依法主動採取財產保全措施。
（四）審理程式的延阻
審理程式的延阻，是指由於某些特定的原因，使訴訟過程中斷或者不能按正常程式進行審理和裁判。
在行政訴訟中，審理程式的延阻的情形主要有以下幾種：
1．延期審理。即人民法院在開庭審理之前或者審理過程中，由於特殊情況，以致無法按預定的時間開庭審理，而將開庭審理的時間推遲。
需要延期審理的情況包括：(1)因行政機關改變被訴具體行政行為；(2)因必須到庭的當事人和其他訴訟參與人沒有到庭；(3)因當事人申請迴避不能進行審理；(4)需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑑定、勘驗或者需要補充證據；(5)因合議庭成員臨時有緊急任務或者特殊、意外情況不能出庭且無人代替的；(6)其他需要延期審理的情況等。
2．延長審限。即人民法院在審理行政案件過程中，由於發生特殊情況而無法在規定的審理期限內結案，經高級人民法院或者最高人民法院批准而延長審理期限的訴訟行為。
根據行政訴訟法的規定，法院應當在立案之日起3個月內作出第一審判決；抗訴案件應當在2個月內作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批准；高級人民法院需要延長的，由最高人民法院批准。該審理期限是指從立案之日起至裁判宣告之日止的期間，鑑定、處理管轄爭議或者異議以及中止訴訟的時間不計算在內。
3．訴訟中止。即在訴訟過程中，由於發生某種無法克服和難以避免的特殊情況，人民法院裁定暫時停止訴訟程式的進行。
在行政訴訟中，有下列情形之一的，中止訴訟：(1)原告死亡，須等待其近親屬表明是否參加訴訟；(2)原告喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；(3)作為訴訟一方當事人的行政機關、法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；(4)一方當事人因不可抗力的事由，不能參加訴訟的；(5)案件涉及法律適用問題，需要送請有權機關作出解釋或者確認的；(6)案件的審理須以相關民事、刑事或者其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的；(7)其他應當中止訴訟的情形。訴訟中止由人民法院作出裁定，當事人不服，不得申請複議和提起抗訴。
4．訴訟終結。即在訴訟過程中，因出現使訴訟不能繼續進行且不能恢復或者訴訟繼續進行已經沒有實際意義的情況，人民法院裁定結束正在進行的訴訟程式。
導致訴訟終結的情況有以下兩類：(1)訴訟繼續進行已經沒有實際意義。如原告撤訴，法院同意，就可以終結訴訟。(2)訴訟無法繼續進行。如原告死亡，沒有近親屬或者近親屬放棄訴訟權利的；作為原告的法人或者其他組織終止後，其權利義務的承受人放棄訴訟權利的。此外，上述導致訴訟中止原因中的第一、二、三條，在中止訴訟滿90日仍無人繼續訴訟的，裁定終結，但有特殊情況的除外。
訴訟終結後，當事人不得以同一事實和理由再行起訴。
（五）被告在一審期間改變被訴具體行政行為的處理
在行政訴訟過程中，當被告發現自己作出的被訴具體行政行為不當或者有錯誤時，允許其依據相應的法律程式加以改變。但被告改變後的新的具體行政行為並不能從送達給當事人之日起生效，其生效的條件有二：一是原告同意並向人民法院申請撤訴；二是人民法院裁定準予撤訴。
被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，除告知原告外，還應當書面告知人民法院。被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原具體行政行為違法的，應當作出確認其違法的判決；認為原具體行政行為合法的，應當判決駁回原告的訴訟請求。原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴的，參照上述規定處理。
在第二審程式中，抗訴人如因行政機關改變其具體行政行為而申請撤回抗訴的，人民法院一律不予準許。
（六）具體行政行為的停止執行問題
關於起訴與被訴具體行政行為的關係，我國行政訴訟實行起訴不停止執行的原則。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：(1)被告認為需要停止執行的；(2)原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，並且停止執行不損害公共利益，裁定停止執行的；(3)法律、法規規定需要停止執行的。
起訴不停止執行的原則只適用於行政機關有強制執行權並能夠自行強制執行其具體行政行為的情況，不適用於行政機關必須申請人民法院強制執行其具體行政行為的案件中。在訴訟過程中，人民法院不予執行，只有在不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法利益造成不可彌補的損失的，人民法院才可以先予執行。
（七）合併審理
法院對某些案件進行合併審理，最主要的目的是為了訴訟經濟。
行政訴訟中，法院可以合併審理的情況有：(1)兩個以上行政機關分別依據不同的法律、法規對同一事實作出具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服向同一人民法院起訴的；(2)行政機關就同一事實對若干公民、法人或其他組織不服分別向同一人民法院起訴的；(3)在訴訟過程中，被告對原告作出新的具體行政行為，原告不服向同一人民法院起訴的；(4)人民法院認為可以合併審理的其他情形。
（八）行政訴訟附帶民事訴訟
行政訴訟原告認為被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法提起行政訴訟，並要求人民法院一併解決相關民事爭議的，人民法院可以一併審理。但民事案件的各方當事人中若有一方當事人不同意一併審理的，法院不應當一併審理。
適用行政訴訟附帶民事訴訟的條件為：（1）被訴具體行政行為是被告對平等主體之間民事爭議所作的行政裁決。（2）在被訴的行政裁決違法的情況下，法院才可能進行合併審理。（3）民事爭議當事人要求法院一併解決相關民事爭議