積極消極劃分
權力劃分將權利劃分為消極權利與積極權利，也是同消極/積極義務的劃分密切關聯的。這意味著，消極權利之所以是消極的，是因為其施加於國家及第三人的義務是消極的，也就是要求國家或第三人不採取某些行動。例如，生命權、人身自由、宗教自由、集會結社自由、財產權抑或其他各項基本公民權利，應被理解為“消極權利”。因為這些權利對國家施加的義務是消極的；積極權利之所以是積極的，是因為其施加於國家及第三人的義務是積極的，也就是要求國家及第三人採取某些行動。進一步而言，消極權利和積極權利所要求的義務不同，前者具有明顯和清晰的義務要求。例如，“生命權”要求禁止他人或來自國家的侵害，此處的義務主體往往限於特定的主體A或B，而一旦生命權受到侵犯，A或B即應受到法律上的懲戒。而對於積極權利而言，卻並未包涵清晰明確的義務，很難確定具體的個體或政府行為者實現個人需求。因而，承認積極權利尤其是更為廣泛涵義的社會福利和生存權益需求，缺乏明確清晰的義務主體。
那么，這種理論劃分是否完美無暇呢？如果對相關的討論和爭議進行考察，便可以發現遠非如此。有相當多的學者開始認為，積極權利和消極權利的界分本身就模糊不清。例如，美國學者霍姆斯（Holmes）和森斯坦認為，從法律的救濟角度而言，所有的權利都是積極的權利，所有的權利都需要政府給予積極的回應，也都有賴於政府承擔積極的保護義務。[5]美國學者蘇珊？貝蒂（SusanBandes）也對存在某些絕對存在政府介入的權利前提加以了批評，認為當下的政府是“一個普遍的規制者，廣袤的社會、經濟和政治戰略與選擇之網的建築師”，並指出“所有的決定都施加了執行的肯定義務。”
這些觀點均在一定程度上說明，積極權利和消極權利之間的界分並不一定是絕對的。任何一種權利，都可能同時具備消極和積極兩個面向，均可要求國家及政府一定的作為或不作為。
一般情況下，權利往往與一定的義務相對應。消極權利和積極權利的劃分其往往對應於消極義務和積極義務的區分，前者對應於國家或他人的不作為義務，後者對應於一定的作為義務。對於傳統的消極權利而言，僅僅施加了某種消極義務，強調某種義務性的“不作為”，即要求國家或他人不去干涉、不去侵犯。“消極”的義務特徵是傳統權利概念的一部分。例如，亞當•斯密（AdamSmith）認為，“多數情況下，純粹的正義具備消極的品性，僅僅要求不去侵犯鄰人。通常什麼都不作便可履行正義規則。”[7]例如，禁止剝奪他人生命，這就意味著國家抑或他人無論在何時非經某種正當的法律程式都不能剝奪他人生命，這施加的主要是一種消極義務。
但是，同消極/積極的劃分存在些許問題一樣，義務劃分也存在一定的問題。所謂的“消極權利”也可能不僅包含著消極義務，而也可能為他人施加某種義務，在個人實施權利被干涉的時，他人應當予以幫助。此外，也施加了這樣的義務，賦予其必要的資源以實現這種權利。因此，僅僅將消極義務包涵於憲法之內是存在諸多問題的。這是因為，如果所謂的“消極權利”被充分予以尊重，便必須包涵那些獲得資源的權利以實現傳統的權利。[8]對此，許多學者展開了相關的討論。
例如，美國學者亨利•舒（HenryShue）[9]認為，傳統的兩分法過於簡單化。他主張，積極權利實際上也施加了同消極權利一樣的義務。由此，他將每種基本權利相對應的義務分為三類。其中，對於諸如福利權的“生存權”而言，則包涵避免剝奪一個人僅有生存手段的義務、保護公民生存手段不受他人剝奪的義務；以及為那些自己不能提供生存手段的人提供生存手段的義務三個層面。也就是說，實際上，對於任何權利而言，都可能包涵三個層次的義務，即尊重義務、保障義務以及促進義務。尊重義務要求政府防止某種行為，保障義務要求政府避免第三人的侵犯，促進義務要求政府積極的保障。這種多層次的框架意味著多層次的義務，而不是簡單的從消極到積極的圖譜，也並非權利成本以及精確與否的判斷。
積極消極面向
面向支持福利權的學者們往往通過論證消極權利與積極權利之間的模糊界限，進而說明福利權可以獲得一定的保障。當然，即使是他們，也並未徹底否定消極權利與積極權利的界分。對那些反對福利權的學者來說，他們往往將福利權規為積極權利。例如，學者戴維•凱利（DavidKelley）認為“福利權”具有不同於傳統自由權的特徵，它要求國家的積極保障。[11]而韋爾曼（Wellman）教授同樣也將其視為一種需要國家保障的權利。由此，學者們往往進一步推論認為，這種積極權利往往涉及到國家對某種經濟資源的分配、干涉和制約，由此，它的產生幾乎難以對應自由價值觀，而往往被認為是推行某種家長式統治的結果。[12]正如在森斯坦的概括中所描述的：“相反，福利的規定，或是政府保護個人免受種族歧視的規定，被認為牽涉到了‘積極’權利，因為這些權利構成了對既存配置及普通法原則的干預。”[13]正是由於福利權被認為是積極權利，其往往涉及到一定的資源分配，實現積極的福利權權利也需要高昂的成本。此外，實現這種積極權利還往往關涉到民主制度、分權理念、法院的政策考量能力以及福利權等積極權利往往具備的概念上的不確定性。
而實際上，藉助上文消極權利和積極權利之間的劃分存在相當模糊性的論點，同樣可以進一步推論出，即使將積極作為福利權的主要面向，也並不一定意味著其不具有某些消極面向。這意味著，在多數情況下，福利權更多的要求國家積極的給付，其中最主要的是立法機關發揮某種作為義務，要求國家建構某些保障公民尊嚴的最低生活保障制度，並通過福利行政的方式使福利權得以實現和保障。而從消極的面向而言，福利權禁止國家恣意地侵犯公民已經獲得的福利權益。例如，具有養老金享受資格的個人，如果獲得一定的養老金之後，這種“福利”往往與一定的財產權相聯繫，而由此具有一定的消極面向，國家負有不予剝奪、不予侵犯的消極義務；而禁止國家剝奪個人合法的住房、禁止國家破壞福利設施等，這也是福利權作為防禦性的消極權利的面向。
從義務角度，整體上來看，福利權的出現改變了國家對個人應付義務的概念。因為，從本質上來看，這是一個要求確保積極結果的權利。整體上來看，福利權並未對特定的個人施加某種義務，更多的是要求通過政府項目而實現，例如稅收分配。也就是說，對於自由權來說，施加的義務是針對任何人的，而福利權施加的義務則更多的針對社會共同體內部的成員。福利權更強調某種國家對個人應盡的義務，這與早期福利權利的產生基於“民族團結”的需要相契合。[15]但是，從義務的多層次角度來看，福利權的實現同其他權利一樣，也需要多層次的義務，也需要國家的多層義務。因此，就不能通過這樣的論證，即證明福利權涉及導對他人的財產利用以及他人應付的義務來否定其正當性。
道德法律劃分
道德法律劃分第二個富有意義的關於福利權性質的爭論，即道德權利抑或法律權利的爭論，很大程度上這關聯到這樣一個龐大而爭論不休的命題，即法律與道德的關聯。而即使承認福利權是法律權利，也並不能否認其多附帶的種種道德因素。這是因為，福利權的產生往往勾連於一定的社會倫理觀念，而對於福利權的認識也往往帶有一定的道德同情色彩。因此，福利權是道德權利還是法律權利，這也成為了學者們對於福利權性質討論的重要內容。
1.道德權利與法律權利的分野
道德權利（moralrights）與法律權利（legalrights），是按照權利的根據所作的一種分類。一般而言，道德權利由道德原理來支持，是基於一定的道德原則、道德理想而享有的權利，並能使其利益得到維護的地位、自由和要求。在關於道德權利的論述中，一個非常重要並且深具影響力的解釋，是18世紀哲學家康德（ImmanuelKant）的哲學論述。康德主張每一個人都具有必須被他人所尊重的價值或尊嚴，這個尊嚴不允許其它人奴役或迫使做出非自由意願的行為。康德用一項道德原則來闡述這個觀念：人必須永遠被視為一種目的（end），而不只是一個工具（means）。將一個人僅只視為工具，就是利用他來增進某人的私利。但如果將人視為目的，即是允許他（她）自由的去做選擇，尊重他（她）個人的尊嚴。而他的論述也往往被作為論成福利權等積極權利的重要理論基礎。“而法律權利往往是道德權利的法律化，其根據一定的法律原則、法律制度來規定，是指那些為法律所承認並支持，進而更富有合理性的權利，意味著人們必須通過一定的法律文本才能獲得的資格、自由和利益。”法律“這種社會控制工具就是通過將法律權利賦予主張各種利益的人來保障這些利益的。法律首先要承認一些最基本的和最普遍的合理期望，它們也就成為最基本的法律權利。
道德權利與法律權利之間存在很多差別。從整體上來看，法律權利往往是一種“實有”的權利，是根據法律條文中的經驗事實；而道德權利是一種“應有”的權利，訴求於某些道德直覺或道德理想。例如，一個人可能享有做某事的法定權利，但做某事是不道德的；反之，一個人可能享有某種道德權利，但該權利卻得不到法律的支持。因此，有些權利是道德的，而非法定的；有些權利是法定的，而非道德的；有些權利則既是道德的，又是法定的。
而一般而言，法律權利由於是由國家法律規定的，因而只要符合法律修改需要的條件，法律權利的範圍、內容抑或形態等便可通過立法來改變或取消；道德權利則不僅不可能為國家權力和立法所取消，而且還是確證或批判國家權力和法定權利的根據。“甲對乙享有一項法定權利”，這意味著乙對甲負有一項可以依靠法庭來履行的義務，甲對乙享有一項由實在法所確認的要求權。所以，某人享有法定權利就是享有對特定的法律個人（legalperson）提出要求並由法律保障實施的權利。
2.福利權的道德和法律意蘊
無論是在美國還是其他國家，在關於“福利權”的討論中，往往會涉及到兩個層面的討論，即法律權利和道德權利。例如，美國學者韋爾曼（Wellman）教授的福利權討論正是從這兩個方面展開的，即福利權包涵有法律和道德兩個方面的涵義。在他看來，第二種意義上的福利權可能與任一福利項目相關，但是並不是確切的福利權。如福利行政過程中，福利領受者獲得公平聽證的權利。但是，“最明顯的，或許最重要的教訓是不能構想每個人都享有福利權。這些並非可以簡單的被認為是個人享有的道德權利，因為，它並不基於人的一般本質。”
整體上，福利權在一定程度上具有“自然的”和“道德的”特性。這是因為，其往往與某種基本需求相聯繫，而這種“需求”又往往可以直接從某種“道德主體”的概念推導出，也就說說，將基本需求理解為道德主體的必要條件，進而，將福利權與某種具有道德意蘊的權利相聯繫。它可能意味著每個人都享有要求獲得來自於他人、團體和政府的最低生活保障的權利。由此，福利權在某種程度上也具有了某些自然權利抑或道德權利的意蘊。
作為法律權利的福利權，是福利權的另一面向，在各國均是通過一定的社會保障法案或其他相關的福利立法實現的。例如，在美國，是在1935年社會保障法案頒布之後，福利權作為一種法律權利逐漸被確認，也就是說，法律意義上的福利權往往同具體的社會保障立法相關聯。福利權作為“法律權利”的確認，大體包涵以下幾個步驟：1）傳統特權和權利劃分的擯棄；2）福利作為法定資格的概念開始出現。在聯邦政府法定授權範圍之內，福利被認為是一種法定的資格，福利領受者具有權利接受津貼，而司法程式也可能被用來審查福利政策和相關規定。福利權資格概念的確立，意味著福利不再是一種恩賜而可能是個人的一種權利。3）“法律權利”支持者的最終目標在於，實現某種憲法權利的支持，但是這並未獲得成功。[21]當然，正如下文即將要討論的，福利權是否需要憲法規定仍存在相當爭議。但是，作為“法律權利”意義上的福利權，為改善窮人生活狀況，為窮人提供充足的參與機會，保障窮人的人格尊嚴等均發揮著重要意義。
憲法規定
規定福利權是否需要憲法規定，這樣的討論更多的是在那些未將福利權憲法化的國度展開的。例如，美國即為典型。即使對於那些承認福利權是法定權利的學者們，對其是否可以寫入憲法，也仍存在種種爭議。對於多數美國人而言，將福利權寫入聯邦憲法，似乎是不可思議的。而自美國制憲以來，法院一直節制對此類權利的保障。那么，這些權利是否應當寫入憲法呢？寫入憲法是否意味著就可以得到更好的保障呢？
1.支持和反對福利權憲法化的理由
美國聯邦憲法中並沒有對福利權進行明文規定。但是從20世紀60年代開始，美國的公法學者開始試圖從憲法中尋找推演福利權的可能性，例如，本迪斯（Bendich）教授和考克斯（Cox）教授都分別論述了正當程式條款下的積極權利，認為正當程式要求政府有為公民提供最低限度需要的義務。米勒（Miller）教授則認為聯邦憲法的整個結構都包含了積極權利。[22]由此可見，對於福利權而言，在美國人的心目中，即使其並未明確寫入憲法，如果能夠從憲法中尋求到保障依據，也是令人興奮的。
但是，相對於這些試圖尋求福利權的學者們來說，更多學者對福利權的憲法化表示了深深憂慮。在霍爾姆斯和森斯坦的著作中，概括了反對福利權憲法化的論證路徑。在他們看來，“憲法是任務有限的法律檔案，如果一個國家試圖使體面社會需要的所有事情都受法律拘束、司法上可實施，其憲法就要有失去一致性的危險。如果美國人創造了依賴於經濟狀況獲得住宅和衛生保健的昂貴憲法權利，寧願讓權利法案超載。”
反對將福利權寫入憲法的主要原因，在於福利權是一種依賴於經濟狀況的權利，往往會帶來對於公共財政的挑戰，即使這種權利得以規定，往往也難以真正的得以實現。因此，有學者認為，過於執著於憲法是否規定了福利權的討論的學者，某種意義上是將憲法視為了一種文字修飾，一種表達最深沉的希望和最美遠景的修飾。
此外，亦有學者進一步審視了美國人對福利的態度。對於美國人而言，其一般都反感“搭便車”的行為，往往在“在應得的和不應得的政府扶助份額之間加以界別”。同時，福利領受者往往也被他人認為是不能自立的人群。因此，低收入人群可能會選擇拒絕接受福利援助。因此，對於美國國會而言，深知“索取太多的風險”，而將權利憲法化，會阻滯福利改革的進程。“如果法院不顧公眾強烈反對而推行積極權利，最後只能是一個兩敗俱傷之局；如果法院不能成功的區別法律中應受和不應受扶助貧困者，給每人以扶助，將會受到公眾輕蔑。”
當然，基於美國的憲政傳統，亦並不認為被寫入憲法的權利就能得到保護，而更需要看重權利在社會實踐中的實際效果。這或許與美國崇奉的實用主義哲學有暗合之處，例如，哲學家詹姆斯就認為“假定某一觀點或信念是真實的，那么如若它確是真實的，那么對每個人的實際生活，又帶來了怎樣的具體差異呢？”[25]當下，美國相當一部分公法學者對福利權的實效性予以了關注，即考察在實踐中福利權能否享有，能否實現；福利請求人是否能因此獲得實際的利益，或者社會生活是否就會因此而改變。例如，美國學者赫希考芙（Hershkoff）援引了相關的統計數據，指出在州憲中對積極權利予以明文規定的9個州，即阿爾巴馬、阿拉斯加、加利福尼亞、堪薩斯、密西根、密蘇里、蒙大納、北卡羅萊納以及懷俄明州，與其他在州憲中沒有對積極權利予以規定的州相比，其福利狀況並無顯著的差異。存在積極權利規定的州，並未能治癒其貧窮問題，甚或都沒有什麼顯著的改觀。[26]因此，從權利的實效性出發，這些學者對於福利權入憲持懷疑態度。
2.在美國聯邦憲法和州憲中尋求福利權的可能性
在美國聯邦憲法中，並未對福利權進行明文規定。但是，從20世紀60年代開始，美國的公法學者開始試圖從憲法中尋找推演福利權的可能性。但在聯邦最高法院的判決中，幾乎從未出現援引憲法條款來認可公民福利權的情況，其始終在努力劃清積極和消極權利的界限並拒絕從憲法中找尋積極權利的基礎。在判決中，也認為對公民最低生活水平的保障，並非法院的管轄範圍。
與聯邦憲法不同的是，歷史上，州憲與地方政府在保護窮人上負有某種首要義務。州憲法相對容易修改，其中許多條款是20世紀以來的創設，而一些條款缺乏清晰和明確的聯邦語言，往往為州政府負加了某些關於公共援助、健康醫療以及住房等方面的積極義務。此外，州法院也比聯邦法院具備更多的優勢，可以基於某些普通法衍生的權力來作出關於資源分配方面的政策判斷。[28]因而，州憲中往往包涵明確的福利權保障條款，而州法院往往對待福利權的態度也更為積極。
實際上，共有12個州確立了對疾病和需要幫助的人的憲法義務。如紐約州憲第十七章第一節規定：“對窮人的資助、關懷和支持是公共問題；應獲得州政府和分支機構的解決。同時，立法機構可以隨時確定其方式和手段。”在阿爾巴馬、阿拉斯加、堪薩斯、蒙大納和懷俄明等州的憲法中，則將積極權利明確表示為政府義務，表述為“應該提供”（shallprovide）。州法院的某些案例對包括福利權在內的積極權利予以支持。例如，紐約州法院在Fultonv.Krauskopf案中，判定某市對學校交通費的給付，在數量上是不足夠的。[29]在其他州也有一些類似的判例。例如，麻薩諸塞州法院在Mass.CoalitionfortheHomelessv.Sec'yofHumanService案中，[30]判決要求當失依兒童家庭補助（AFDC）資金不足以提供給未成年子女父母住房津貼時，應告知立法機關。在L.T.v.N.J.Dep'tofHumanService[31]案中，判決州機關有責任給無家可歸者以住所。
由此可見，對於美國憲法而言，在州憲中，對於福利權在內的積極權利已有所規定。而即使對於聯邦憲法而言，依據瑞克教授抑或米奇爾曼教授的觀點，也存在某種確立福利權憲法保障依據的可能性。
地位影響
影響對於美國而言，儘管其憲法上並未確立一定的福利權抑或某些關於福利國家的憲法規範。但是，這並不意味著美國福利國家的相關制度建設存在缺失。正如亨金教授所言：“無疑，美國現在是一個福利國家。對某種最低限度個人福利的義務雖然不在憲法規定中，但它卻深深地、根深蒂固地根植於國家的生活之中。……但是，並不是一個由憲法來強制的福利國家。確實，面對著強有力的憲法抵抗，還是成了一個福利國家。……而美國之所以是一個福利國家是由於國會的慈善。根據憲法原則，國會可能隨時取消福利制度，各州可能可以結束公共教育。”[33]從這樣的論述中，認為儘管福利權可能並非一種憲法上規定或者承認的權利，但也並不意味著實際中的福利國家和社會保障制度建設存在缺憾。
而比照其他國家也可以看出，加強憲法對於福利權的陳述和福利國家之間似乎也並不存在某種嚴格的關聯性，衡量國家對於醫療、住房、社會保障以及社會援助等投入資金的比例即可以發現這一點。例如英國，也不存在憲法上的福利權，但其仍然比其他更富有的“鄰國人”投入了相當比例的社會保障支出。類似的社會保障支出在僅僅宣稱了“社會國家”的德國，很明顯比那些憲法中明確規定福利權利的瑞典和義大利更多。
但儘管如此，由於福利權在憲法中的不同地位，導致各國社會保障的政治過程和政策結果具有不同的特徵。而福利權的憲法地位，更多的是通過這樣的描述和規定影響了某種福利承諾。而在某些福利傳統的國家裡，通過將福利權憲法化可以更好的實現福利權。進一步地，當存在針對憲法權利和司法審查時，將更有效地對社會保障政策作出回應抑或否定。例如，以美國為例，由於憲法意義上的福利國家和福利權的缺失，使得福利權的實施往往更為藉助私人組織和州意義上的行政機構。而與之不同的很多社會主義國家，其憲法中往往承認了一定的福利權，這使得國家被規定了一定的發展和健全社會保障制度的義務，比如中國的憲法規定。鑒於憲法上的規定，這些福利權的實現往往更帶有某些“普遍性”的特色，要求社會保障制度更為全面的確立。
