特徵
從已開發國家的經驗看,自由企業制度具有以下主要特徵:一是自由性。
自由企業意味著經營主體擁有投資自由、經營自由、交易自由和進入退出市場的自由,企業的生存與否、規模大小、效益好壞以及成長速度快慢均取決於市場的選擇,不應該存在違背經濟自由原則的任何外在限制或行政性保護。
二是民營性。
自由企業作為獨立的經濟利益主體,應該也必須是以非官辦的、非政府控制的平等的自由交易者,以此參與市場交易和市場競爭。但是,強調自由企業的民營化並非意味著私有化,更不等於私有化。
三是透明性。
透明性是指交易的雙方力求提供既全面又準確的交易的信息,而且能夠信守承諾。 四是自律性。自由不等於放棄自律,恰恰相反,自由的前提是自律。自律既是自由企業的特徵,也是自由企業存在的基礎。
內容
一般情況下,自由企業制度的基本內容主要有兩個方面:一是企業自由創設權,二是企業自由經營權。 企業自由創設權是自由企業制度的核心內容,自由創設企業包含兩個方面的含義:第一,任何人,除法律禁止從事經營活動的,如公務員以外,都有權設立企業,創設企業從事生產經營活動是人生來具有的權利,在西方國家被視為天賦人權,非經法律特別規定,不得剝奪;第二,在創設企業過程中,只要符合法律規定的條件,就應該得到登記註冊,任何機關以任何理由“批准”或“核准”,都是對公民自由創設權的侵犯或剝奪,當然,法律規定的特別領域除外。企業自由經營權是指企業一旦設立,如何從事經營活動、從事何種經營活動由企業自己決定,企業自由經營權的含義主要包括:第一,除法律明確規定限制經營和禁止經營的外,企業生產經營範圍由企業自主決定;第二,企業的經營活動由企業自主決定,完全依靠企業對市場信息的判斷和經營規則的理解,他人不得干涉;第三,企業對其經營活動的後果自負其責、自食其果;第四,對企業的處分,無論是解散還是破產還是與他人合併,由企業自行決定。
自由企業制度的權利基礎是人所具有的自由經商的權利,自由經商在商法中稱為從商自由,所謂“從商自由”原則是指,除非法律對人的商事資格作出限制,否則,所有人均享有按照自己意願自由從事商事經營活動的自由。自由經商或從商自由是人的一項基本權利,這一點,亞當·斯密在其《法學講稿》中就已經給與明確:“自由經商的權利和婚姻自由等權利如果受到侵害,這顯然就損害了人自由支配自己身體的權利,也就是人自己想做並且不會對他人造成損害的事情的權利。”雖然不是所有國家在所有時期都嚴格貫徹從商自由原則,但從商自由原則已經在很多國家的法律中得到認可,甚至被認為是一種“憲法性的原則”,如1919年的《德國魏瑪憲法》第151條第1款規定:“經濟生活之組織,應與公平之原則及人類生存維持之目的相適應。在此範圍內,個人之經濟自由,應予保障。”第3款規定: “工商業之自由,應依聯邦法律之規定,予以保障。”
內在邏輯
“國退民進”不是改革設計者主動選擇的結果,而是市場化進程的必然結果,其實質是所有制結構的調整,所有制結構的調整才是中國經濟體制改革的關鍵所在,沒有所有制制度的鬆動,市場配置資源的進程就會失去動力,單一分配模式也不能獲得突破。可以肯定地講,所有制結構仍將在現實的市場競爭中發生變化。公有制企業和非公有制企業之間的競爭使原來幾乎空白的非公有制經濟逐漸在某些領域中占據競爭優勢並使其優勢得以持續,這就必然產生由市場競爭態勢決定的職能分工格局,這一結果必然要求在理念上對既定的職能分工格局進行調整。非公有制經濟的發展使制度競爭成為現實,要適應這一環境,國家必須對國有資產的管理和經營體制進行調整,不僅要實行政企分開使國有企業面向市場,還要實行政資分開以維持市場競爭需要的公平的競爭環境,在具體的運行層次,還要進一步細化國有資產的管理職能和經營職能。國家面對日益壯大且經營邊界不斷擴大的非公有制經濟,採取什麼形式實施社會性管理成為一個必須解決的問題,市場經濟進程動搖了傳統的政府公共管理體制的根基。與現實的所有制結構相適應的巨觀管理體制的建設也極為滯後。長期的國有企業制度形成了一定的思維定勢,好像不論是什麼類型的企業都要置於政府的管制之下,將政府的行政控制作為實現社會利益的唯一途徑。這一思維定勢在實踐中表現為強烈的體制慣性:在非國有經濟已經成為經濟和社會發展重要力量的環境下,政府職能沒有實現方向性轉變,仍然作為一種直接的經濟推進力量發揮作用,現實中的開發區建設和招商引資是兩個最為典型的表現形式。從體制視角觀察,經濟成長方式還是行政主導型占據主導地位。
價值
第一,自由企業制度是人的本性與市場經濟的有效契合自由企業制度的核心是企業自由創設權和自由經營權,自由創設權反映了人的創造財富的欲望,為人創造財富的渴望提供了現實的契機和平台,任何人只要符合法律規定的條件,並不需要太多的手續或程式就可以設立企業。這種便利的自由創設企業的制度既符合人的本性又符合市場經濟的要求,是人的本性與市場經濟的有效契合。從人的本性的角度出發,人首先是有理性的,其次具有趨利性,同時人具有冒險精神。經濟學最基本的假設之一就是“人是有理性的”,“理性人” 即“有理性的、追求自身利益或效用最大化的人”,“理性人”具有較強的經濟計算能力,它能夠以自身的條件和對周圍環境的判斷決定在何時何地從事何種經營,這種判斷將會與市場的需求完全吻合,即便出現失誤,也會受到市場的調整,任何政府或政府的任何機關無法具有這種判斷能力,也不應該為任何人做出這種判斷。
作為調整和規範人的行為的法律,更應當具有這種品質,正如學者所指出的那樣:“追求最大化自利的人們在人際的往來中,在無法律的干涉下會彼此自行協商達到讓雙方都獲得最大利益的結果,而符合效率的要求(當然,這是假設沒有強者脅迫弱者的情況)。因此,對於規範人際互動的法律之設計,應該全面仿真體會:‘若是當事人彼此在自由協商下,他們將會希望是採行何種交易方式’即會達成何種共識。反之,法律若是忽略人性的趨向,卻老是死抱一些‘正義的理念’而訂出不合人類理性的法律,必定是不符效率,甚至是窒礙難行的。” 自由企業制度符合人性的趨向,人所具有的理性、趨利性及冒險精神在自由企業制度中可以得到充分地展現和發揮。
第二,自由企業制度最為符合企業的本質特徵
自由企業制度是企業制度中的最高境界。科斯在1937年發表的《企業的性質》(Nature ofthe Firm)一文中曾經指出,企業和市場是契約的兩種形式,企業內部科層制的組織形式,起到了很好地協調契約各方、減少交易成本的作用。關於企業存在的價值及其意義,經濟學家和法學家的詮釋是完全不同的,經濟學家更多研究經濟活動為什麼要通過企業來展開,而法學家直接界定企業是以營利為目的的生產經營組織,同時在肯定企業經濟職能的同時還要求企業承擔社會職能,即企業承擔社會責任,除此之外,還要研究如何通過法律制度的設計使企業能夠順利實現其經濟職能和如何通過法律制度的設計迫使企業承擔社會職能。
雖然經濟學界和法學界研究企業的角度和側重點不同,但有一點是相同的,即都承認企業是以營利為目的的,既然企業以營利為目的,那么降低交易成本、提高效率則必然是企業實現其營利目的非常重要的手段之一。經濟學界長期以來,都在孜孜以求、鍥而不捨地研究交易成本和效率問題。雖然經濟效率不是法律的最終目的,但是,法律越來越重視效率問題,這已經成為不爭的事實,法律制度的設計無不圍繞著效率展開,企業法律制度的設計也不例外。自由企業制度最為符合企業的本質特徵,即最符合減少交易費用、降低成本的要求。因為企業自由創設權與自由經營權使企業的設立和企業的經營完全處於企業自身要求的狀態之下,是企業對市場需求的直接反映,沒有任何行政干預與市場之外的因素,不需要對市場之外的因素做過多地考慮和付出更多成本。自由企業制度下的“自由”使企業設立人和經營者的“理性”得以最大程度的發揮,這種“理性”能夠使企業的設立、經營和關閉等行為更符合市場的需要,對市場的需求能夠做出更為迅速的反應,企業機構的設定和決策的作出完全出於經營者的意願和實際的需要,更符合效率的要求。因此,無論從哪一個角度講,在眾多的企業制度中,自由企業制度是最為符合企業本質特徵的一種企業制度。
發展前景
(一)自由經營權——從理想變為現實
在中國,得到較早落實的是企業的自由經營權。眾所周知,1978年底開始的企業改革,特別是國有企業改革,重要內容之一是經營權下放,即企業的經營權逐漸由政府轉移到企業,從早期的放權讓利到後來的承包、租賃,再到後來的股份制,每一次改革無不涉及到企業的自主經營問題,當時國有企業改革的最終目標是成為“自主經營,自負盈虧” 的經濟實體。可以肯定,今天,無論是私營企業還是國有企業,無論是公司制企業還是合夥企業、個人獨資企業,在自主經營問題上已經不存在障礙,國家有足夠的法律和政策保障企業的自主經營。不但企業的自主經營受到了法律的保障,而且2005年10月修改的《公司法》還非常明確地貫徹了公司自治原則,從理論上講,公司自治是企業自主經營的更高境界。
傳統上公司自治的基本含義可以從兩個方面來理解:一是指公司作為私法自治的主體之一,以公司名義享有私法自治權利,包括公司本身作為平等的獨立的交易主體在私法領域享有與自然人大體相同的廣泛的自由,如契約自由、營業自由、擇業(選定經營範圍)自由等;二是指股東作為公司的所有者,享有對公司進行自主管理和經營的自由,包括設立和解散公司的自由、決定公司事務的自由以及任命和解任公司領導人的自由等。公司自治的具體表現就是公司自己決定自己的事務,他人無權干涉。
(二)自由創設權——漸行漸進、初見端倪
國家對企業設立的態度經歷了一個發展變化的過程,早期的企業曾經具有過很明顯的公共特徵,18世紀的英國,只有國王和議會才能夠授予公司特許,已開發國家於18世紀末19世紀中期之前,普遍對股份公司的設立採取許可主義,要求經政府審核批准方可成立,但是,19世紀中葉以後,國家對企業的設立逐漸摒棄特許主義和許可主義,開始採取準則主義,企業的設立已經相當自由,只要符合法律規定的條件,不需要任何機關的審批或核准,企業就可以設立。
改革開放以後,中國企業的設立也經歷了從許可主義到準則主義的發展變化過程,以公司為例,修改前的《公司法》第77條規定:“股份有限公司的設立,必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批准。”修改後的《公司法》第6條規定:“設立公司,應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規定的設立條件的,由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司;不符合本法規定的設立條件的,不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。法律、行政法規規定設立公司必須報經批准的,應當在公司登記前依法辦理批准手續。” 由此可見,在中國,股份有限公司的設立已經由必須經批准轉變為只有法律規定需要批准的才需要批准程式,“批准”從“必須”轉變成了“例外”,從常態轉變成了非常態。由此可見,自由企業制度所要求的企業自由創設權在中國也已初步形成。通過上述分析可以發現,自由企業制度所要求的自由經營權在中國已經毋庸置疑,自由創設權也已經初見端倪,那么,這是否意味著在中國自由企業制度已經基本形成呢?答案當然是否定的。自由企業制度的核心是企業的自由創設權與自由經營權,但是,自由創設與自由經營不是自由企業制度的全部,自由企業制度要求更多的是企業寬鬆、公平、平等、自由的市場環境和外部條件,而這一外部環境中國尚不具備,沒有這樣的環境,真正的自由企業制度不可能形成。市場經濟與自由企業制度是一對孿生兄弟,不實行自由企業制度的市場經濟不可能是真正意義上的市場經濟,因此,在發展市場經濟的同時,探索自由企業制度是不可避免的。