注意要點
民間借貸
民間借貸作為一種資源豐富、操作簡捷靈便的融資手段,在一定程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾,促進了經濟的發展。但是顯而易見,民間借貸的隨意性、風險性容易造成諸多社會問題。向私人借錢,大多是在半公開甚至秘密進行的資金交易,借貸雙方僅靠所謂的信譽維持,借貸手續不完備,缺乏擔保抵押,無可靠的法律保障,一旦遇到情況變化,極易引發糾紛乃至刑事犯罪。由此看來,民間借貸也必須規範運作,逐步納入法制化的軌道。
為了避免借貸雙方發生不必要的經濟糾紛,保護債權人的經濟利益,需要注意以下幾個方面:
借貸要合法
合法的借貸關係才能受到法律的保護。如果明知借款人借款用於詐欺、販毒、吸毒等非法活動,仍予以出借的,國家法律不予保護,出借人不僅得不到債權,還會受到民事、行政乃至刑事法律的制裁。若一方乘人之危,或用欺詐、挾迫等手段使對方違心借貸的,則屬於無效民事法律行為,有責任的出借人只能收回本金。
訂立協定
現實生活中,有的出借人往往因對方是親朋好友,礙於情面或出於信任,借貸時沒有出具書面字據。這樣,一旦借款人否認,出借人就很難保障債權。即使訴至法院,也會因無法舉證而陷入敗訴的結局。因此,出借人必須與借款人訂立書面借貸協定,載明借貸雙方的姓名、借款種類、幣種、數額、時間、期限、用途、利率、還款方式、保證人和違約責任等條款,簽字畫押,雙方各執一份,妥善保存。
利率應合法
借貸雙方約定的利率未超過年利率24%,出借人請求借款人
按照約定的利率支付利息的,人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的,人民法院應予支持。
提供擔保
對於數額較大或存有風險的借款,應履行擔保和抵押手續,要求借款人提供具有一定經濟實力的第三人為其擔保,或要求借款人以存單、債券、機動車、房產等個人財產作為抵押物,並都應訂立書面借貸協定。有些財產抵押,還應到有關部門辦理抵押物登記手續。這樣,借款人一旦出現無法償還債務的情況,可以向保證人
追索借款或合法地以抵押物抵償借款。
及時催收
按照《民法通則》第135條規定,出借人向人民法院申請債權保護的訴訟時效期間為2年。如借款期滿後又經過2年,出借人不能證實期間曾經催收過的,法律不予保護。為了防止超過訴訟時效,出借人應在時效屆滿前,讓借款人寫出還款計畫,訴訟時效就可以從新的還款期限起重新計算。
運用法律
如果借款人不講信譽,逃賬賴賬,債權人切莫採取扣押人質、強搶貨物等過激的違法行為,要正確運用法律武器來維護自己的合法權益。必要時,法院可以施行強制執行措施。
謹防“非法集資”式的民間借貸
一些個體企業或業主利用人們貪圖高利的心理,拋出高利息誘餌,在同地域或熟悉人之間進行地下非法集資。這類集資經營者不是揮霍過度、無力償還,就是金蟬脫殼、捲款而逃,使債權人血本無歸。這種“變味”的民間借貸風險最大,應引起大家的高度重視。
簽訂契約
民間借貸大多以“借據”的形式代表契約,一般來說這也是可以的。但由於借據過於簡單,如果發生糾紛很難憑此處理。因此借貸雙方最好籤訂正式的借貸契約,詳細確定當事人的權利義務,以免留下後患。當然,如果當事人之間確實沒有書面借據或契約的,但雙方都承認借貸一事的,可以確認雙方借貸關係存在。
利息約定
在民間借貸中,借貸雙方最易產生矛盾的是利息。法律對此有明確規定:
(1)借貸雙方對有無約定利率發生爭議,又不能證明的,可以參照銀行同類貸款利率計息。
(2)當事人約定了利率標準發生爭議的,可以在最高不超過銀行同類貸款利率的4倍的標準內確定其利率標準。
(3)在有息借貸中,利率可適當高於銀行利率,但不得超過銀行同類貸款利率的4倍,即不得搞高利貸。如果超過4倍(按現行利率,4倍是百分之29點多)也沒關係,最多有糾紛時,法院不保護超出部分,但沒有糾紛時,就可以獲得更高收益。說明這條規定不具備懲罰性。
(4)出借人不得將利息計入本金計算複利,否則不受法律保護。這條規定在司法實踐中具備一定的懲罰性,如果違反了該規定,有可能被法院判定為同期貸款利率支付利息,那么,你當初約定的倍數,本來可以主張要回的也可能要不回了。
(5)當事人因借貸外幣、台幣等發生糾紛的,出借人要求以同類貨幣償還的,可以準許。借款人確無同類貨幣的,可以參照償還時的外匯牌價折合人民幣償還。出借人要求支付利息的,可以參照中國銀行的外幣儲蓄利率計息。
注意訴訟時效
民間借貸由於大部分發生在親朋好友之間,很多人並沒有對它給予應有的重視。孰料,一些無賴之徒正好鑽了這個空子,採取賴賬、久拖、迴避的方式,以逃避債務。在此提醒大家:還款期限屆滿之日起2年,是法律規定的訴訟時效。在此期間,你必須向借款人主張債權,2年之後,法院對你的債權不予保護;如果沒有寫明還款日期,適用最長訴訟時效20年。
處理糾紛
補充事項
處理民間借貸糾紛的方式包括協商、調解、仲裁和訴訟等種類。這裡特別需要推介的是第四種方式:“訴訟”,它特指法定的一種簡易程式,也即督促程式。1991年修改的民事訴訟法增設了該程式。依照法律規定,對於事實比較清楚,數額不大的債權債務關係,債權人可以向法院申請支付令,直接要求債務人償還債務。
一是不要輕易將錢借給不熟悉的人。從法院受理的案件看,借貸雙方不熟悉的還款成功率要遠遠低於熟人之間的民間借貸。不少陌生人借了錢後一走了之,還款日期到了,人卻找不到了。
二是借款人還款時應有收據,或者還款後將借條當面銷毀,以免以後惹來不必要的麻煩。另外,借錢還款最好能有中間人證明。
日前,國務院發布了《關於鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》,被稱為“非公有經濟新36條”的《意見》為民間資本進入金融行業打開了登堂之門,為民間資本的發展帶來了新的契機。山東東方正捷投資管理有限公司順勢應時推出民間借貸行業自律標準和全國首創的抵押+公證運作模式,為渾濁的民間借貸市場注入了一股清溪。
借貸好處
與銀行貸款相比,民間借貸具有以下優勢:
1.手續簡便。民間融資不像銀行貸款需要提供營業執照、代碼證書、會計報表、購銷契約、負責人身份證件、驗資報告等一大堆材料,也不用經過簽訂契約、辦理公證等程式,一般只需考察房產證明及還貸能力等並簽訂契約即可。
2.資金隨需隨借。而民間借貸一般僅需要3~5天甚至更短的時間即可獲得所需資金。
3.獲取資金條件相對較低。中小企業貸款風險大、需求額度小、管理成本高,銀行在發放貸款時普遍要求中小企業提供足夠的抵押擔保物;而民間借貸普遍門檻低,顯然更加適合於小企業。
4.資金使用效率較高。銀行貸款期限一般以定期形式出現,而民間借貸可以即借即還,適合小企業使用頻率高的特點。
種類
民營銀行、小額貸款、第三方理財、民間借貸連鎖、擔保、私募基金、銀企對接平台、網路借貸、金融超市、金融集團、民資管理公司、民間借貸登記中心等。除了這些傳統的民間借貸形式,典當行也成為民間資本一大新的流向。
區別
在司法實踐中,自然人之間或自然人與非金融機構之間的借貸被稱為“民間借貸”,而有別於商業貸款。在民間借貸中,借條或欠條常常扮演著重要的民事法律關係憑證的角色,但借條與欠條之間在法律性質與法律效果上存在著巨大的差異,不加區分的相互混用會導至當事人的合法利益難以得到法律有效保護。
民間借貸中借條與欠條兩者的區別分析如下:
一、是否確定以民間借貸的案由而審判有所不同。
借條本身就能說明當事人之間因借貸法律關係而產生債權債務關係,借條本身就是引起債權債務關係的基礎法律事實。
欠條本身僅能表明當事人之間存在債權債務關係,但僅憑欠條本身無法明確是何基礎法律關係產生的債權債務關係。借貸、交通事故、故意傷害等都能在當事人之間因為金錢債權債務關係而產生欠條憑證,但欠條憑證卻無法直接對應借貸關係。
在訴訟中,債權人據此提起訴訟,而債務人或擔保人對基礎法律關係的效力和履行事實提出抗辯並有證據證明糾紛確因其他法律關係引起的,原則上按照基礎法律關係審理。
借條原則上應以民間借貸的案由而審判。但欠條卻不一定,要以基礎法律關係而定。
二、未約定還款期限時,借條與欠條訴訟時效起算不同。
1、出借人依據未約定還款期限的借條提起訴訟,從出借人要求借款人履行義務的寬限期屆滿之日起計算訴訟時效。
在未約定還款期限的借條中,債務人歸還債權人的借款的時間尚未確定,即債務人應當歸還借款,但由於期限待定,所以債務人在法律上不存在歸還的義務。在出借人要求借款人履行義務的寬限期屆滿之前,債權人也沒有權利要求債務人立即還款。
而訴訟時效是從權利人知道或應當知道其權利受到侵害時起算。故在未約定還款期限的借條中,只有出借人要求借款人履行義務的寬限期屆滿之後,債務人才有義務歸還借款,債務人才有可能不履行還款義務從而侵犯到債權人的利益,從而訴訟時效起算。
2、出借人依據未註明還款期限的欠條提起訴訟,從出具欠條的第二天開始計算訴訟時效,但名為欠條,實為借條的按前款規定處理。
欠條出具之日就已經表明借款人已經在法律上負有償還借款的義務,借款人出具欠條後不履行還款義務就已經侵害到債權人的合法權利,應當計算訴訟時效。
未約定還款期限時,出具借條時尚未計算訴訟時效,但出具欠條之日就已經開始計算訴訟時效。民間借貸訴訟時效為2年。
綜上,借條與欠條一字之差卻本質不同。當事人只有嚴格區分上述差異,才能在民間借貸中保護自己的合法權利。
法律保障
根據《契約法》第二百一十一條規定:“自然人之間的借款契約約定支付利息的,借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。同時根據最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定:“民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。
有關民間借貸的規定還分散在《契約法》和最高人民法院1991年和1999年的兩個司法解釋中。
在《契約法》中,借款契約作為一種民事契約被集中地歸入在第12章中。其中,第1條規定:“借款契約是指借款人向貸款人借款,到期返還借款並支付利息的契約。”第210條規定:“自然人之間的借貸契約,自貸款人提供貸款時生效。”第211條規定:“自然人之間的借款契約對支付利息沒有約定或約定不明的,視為不支付利息,自然人之間的借款契約約定支付利息的,借款的利率不得違反國家有關限制利率的規定。”很明顯,《契約法》對民間借貸契約是採取區別對待的,主要表現在借款主體和無息推定原則上。
最高人民法院於1991年8月13日下發了《關於審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《意見》)。該《意見》可以說是人民法院在審理借貸案件過程中的一個最具直接意義的指導性檔案,旗幟鮮明地承認民間借貸的存在與發展並且持積極支持的態度。從《意見》整個內容來看,儘管其中個別條款同樣可以適用於金融機構的借貸糾紛,但所有條款都充滿了一種專門針對民間借貸而為的精神。《意見》認為,第一,民間借貸法律關係主體的一方總是公民,民間借貸不可能離開公民一方面而存在;第二,公民之間的借貸糾紛、公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛,應作為借貸案件來處理。後來,鑒於實踐中公民與企業的借貸行為的效力認定混亂,最高人民法院於1999年制定了相關的批覆,即《關於符合確認公民與企業之間借貸行為的效力問題的答覆》。該批覆規定:公民與非金融企業之間的借貸,屬於民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定,從而將公民與企業之間借貸行為的含義進一步明確化。根據該批覆,民間借貸可以理解為公民之間及公民與法人和其他組織之間的借貸。
狹義的民間借貸是指公民之間依照約定進行貨幣或其他有價證券借貸的種民事法律行為。廣義的民間借貸除上述內容外,還包括公民與法人之間以及公民與其他組織之間的貨幣或有價證券的借貸。現實生活中通常指的是狹義上的民間借貸。
控制風險
借貸關係和用途
《民法通則》第90條規定:“合法的借貸關係受法律保護”。公平、自願、合法是民法與契約法的基本原則。任何民事活動都要遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。對於他人提出的借款要求,出借人務必首先考慮對方的信用程度和償還能力,同時,要問明對方的借款用途,決定當借不當借。如果出借人明知借款人是為了進行賭博、走私、詐欺、買賣毒品或販賣槍枝等非法活動而仍借款的,則屬於違法借貸,其借貸關係不受法律保護。出借人不但得不到債權,而且還要依據有關法律予以民事制裁和行政制裁,甚至追究其刑事責任。此外,自然人之間的民間借貸必須是出於自願,根據法律規定,一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危,使對方在違背真實意願的情況下所形成的借貸關係,應認定為無效。
訂立書面協定
在現實生活中,民間借貸大多數發生在親戚朋友之間,由於這些人平時關係比較密切,出於信任或者礙於情面,民間借貸關係往往是以口頭協定的形式訂立,無任何書面證據。在這種情況下,一旦一方予以否認,對方就會因為拿不出證據而陷入“空口無憑”的境地,即使訴至法院,出借人也會因無法舉證而敗訴。根據《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規定,人民法院審查借貸案件時,應要求原告提供書面證據;無書面證據的,應提供必要的事實證據。對於不具備上述條件的起訴,裁定不予受理。由此可見,出、借雙方訂立書面協定是大有必要的。出、借雙方訂立書面協定時,協定上應寫有:出借人和借款人的姓名(以戶口本或者居民身份證為準);借款用途;借款金額(大小寫一致);幣種(人民幣還是外幣);借款時間和還款時間(標明某年某月某日);還款方式和違約責任等內容。如果是有利息的借款,協定上必須寫清利率。為了保護出借人的合法權益,出借人必須注意妥善保存書面協定等證據,以便日後發生糾紛時有所憑據。
提前還款要說清
在借款契約中,人們都知道借款人不還款是違約行為,實際上,借款人提前還款也構成違約。《契約法》第208條規定:“借款人提前償還借款的,除當事人另有約定的以外,應當按照實際借款期間計算利息。”這一規定使借款人的提前還款行為有了法律依據。但是,借款人提前還款以及利息的計算問題需要雙方在簽訂協定時就說清楚。此外,《契約法》第211條第1款規定:“自然人之間的借款契約對支付利息沒有約定或者約定不明確的,視為不付利息。”這一規定自然對出借人不利,也容易使出借雙方產生矛盾。因此,民間借貸對是否支付利息、利率具體多少等問題都必須清楚地寫在協定中。
利息與本金要分開
借款的數額和利息是借款契約需要規定的主要內容,當事人在訂立借款契約時一般要對借款數額和利息的多少及支付期限作出明確的約定。一般來說,借款利息是在借款期限屆滿時或者契約履行期間按照約定分批償付給貸款人。但是,現實中有的貸款人為了確保利息的收回,在提供借款時就將利息從本金中扣除,造成借款人借到的本金實質上為扣除利息後的數額。比如,借款人向貸款人借款500萬元,到期應當向貸款人支付的利息為15萬元,貸款人在提供借款時就直接將利息扣除,僅向借款人支付485萬元借款。這種做法一方面使貸款人的利息提前收回,減少了借款的風險,但另一方面卻損害了借款人的合法利益,使借款人實際上得到的借款少於契約約定的借款數額,影響其資金的正常使用,加重了借款人的負擔,容易引起借貸雙方當事人的糾紛。
為了解決借款實踐中出現的問題,防止貸款人利用優勢地位訂立不公平的借款契約,《契約法》第200條明確規定,貸款人在提供借款時不得預先將利息從本金中扣除。如果貸款人違反法律規定,仍在提供借款時將利息從本金中扣除的,那么,借款人只需按照實際借款數額向貸款人支付利息就可以了。比如,上面例子中的借款人實際只得到了485萬元的借款,那么,其借款數額即為485萬元,借款人只需向貸款人返還485萬元的本金並支付按照485萬元本金計算的利息。注意催要,及時起訴!
有句俗話叫“有借有還,再借不難”,然而,在現實生活中,還仍然存在著不講信用的人,他們有的到期不還,有的借整還零等等。因此,凡借出的款項已經超過雙方約定期限,但借款仍未歸還的,出借人就要考慮催要,提醒借款人,催告其在合理的期限內返還借款。
《契約法》第207條規定:“借款人未按照約定的期限返還借款的,應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。”如果借款期限已經滿,經出借人催要而仍未償還借款的,出借人可以依法向人民法院提起訴訟,運用法律武器保護自己的合法權益。出借人在起訴時要注意訴訟時效,《民法通則》第135條規定:“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年。”如果超過二年的訴訟時效,人民法院就會不予受理,出借人的債權就失去了法律保護。為了防止超過訴訟時效,出借人可以在訴訟時效屆滿前讓借款人寫出還款計畫,從而使訴訟時效中斷。根據我國法律規定,新的訴訟時效就可以從中斷之日起重新計算,這樣,出借人不僅擁有了起訴權,而且可以繼續擁有勝訴權,從而有利於保護出借人的合法權益。
司法解釋
民間借貸不僅是一種經濟現象,同時又是一種法律現象,具有以下幾個主要法律特徵:
(1)民間借貸是一種民事法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協定或達成口頭協定形成特定的債權債務關係,從而產生相應的權利和義務。債權債務關係是中國民事法律關係的重要組成部分,這種關係一旦形成便受法律的保護。
(2)民間借貸是出借人和借款人的契約行為。借貸雙方是否形成借貸關係以及借貸數額、借貸標的、借貸期限等取決於借貸雙方的書面或口頭協定。只要協定內容合法,都是允許的,受到法律的保護。
(3)民間借貸關係成立的前提是借貸物的實際支付。借貸雙方間是否形成借貸關係,除對借款標的、數額、償還期限等內容意思表示一致外,還要求出借人將貨幣或其他有價證券交付給借款人,這樣借貸關係才算正式成立。
(4)民間借貸的標的物必須是屬於出借人個人所有或擁有支配權的財產。不屬於出借人或出借人沒有支配權的財產形成的借貸關係無效,不受法律的保護。
(5)民間借貸可以有償,也可以無償,是否有償由借貸雙方約定。只有事先在書面或口頭協定中約定有償的,出借人才能要求借款人在還本時支付利息。民間借貸法律特徵民間借貸不僅是一種法律現象,同時又是一種經濟法律現象。
利息利率
(一)利率問題
對於民間借貸的利率,《契約法》作出了借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規定;司法解釋則具體規定為約定利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。也就是說,民間借貸的利率最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍,雙方可在銀行同期貸款利率4倍內協商。一年期的銀行貸款年利率為5.85%,則一年期的民間借貸年利率不得超過23.4%。由此可歸納為在銀行同期貸款利率4倍以內的屬於合法利率,超過4倍的,屬於高利貸,而高利貸的部分是不受法律保護的。
(二)利息問題
1、法律對民間借貸的利息並無強制要求,有償或無償由雙方約定。如當事人對利息有約定的,借款人應按約定支付利息;如當事人對對利息沒有約定或約定不明確的,視為不支付利息。因此,貸款人要想收取利息,必須對利息作出明確的約定,否則,按無息處理。
2、即使是無息借貸,借款人逾期不還款,貸款人有權要求償付逾期利息;或不定期無息借貸經催討不還,貸款人要求償付催後利息的,可參照銀行同類貸款利率計息。
(三)“超四倍”利息在契約履行後的返還問題
在此,我們不得不提醒借款人注意:雙方約定利率超過四倍,在履行完畢後,借款人又起訴,要求對超過四倍部分予以返還。對以上請求是否支持,司法實踐是,對已履行的超過四倍的利息不判令返還。其理由是根據訴訟法規定:當事人雙方約定的“不得超過同期同類貸款利率的四倍,超過的部分不受保護”按此條規定:超過部分的不保護”既不保護貸款人收取超過的部分,也不保護借款人返還多付的部分。借款人可以再履行期間拒絕支付多付的利息,但已多付的部分屬於贈與部分,根據我國《契約法》第一百八十五條規定的贈與行為,屬於單向契約,借款人有權行使撤銷權,但雙方同意的情況下,且受贈人即貸款人沒有違反撤銷權內容的規定,借款人無權行使撤銷權,即要求返還多付的部分法院將不支持。
同時,根據《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第125條規定,貸款人不得將利息計入本金計算複利。由此可見,民間借貸也不得約定複利(即利滾利)。根據新的《意見》的解釋規定,可以約定複利,但複利後的利息不可超過四倍。
(四)借款中保證人承擔何種責任?
保證的方式分為一般保證和連帶責任保證兩種。當事人約定債務人不履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。若對保證方式沒有約定或約定不明確的,則認定為連帶責任保證。
同時按規定,連帶責任保證未約定保證責任期間的,保證人承擔保證責任的有效期應在債權履行期限屆滿之日起六個月內。
發展現狀
民間借貸最早出現在南方發達地區,隨著民間資本越來越大,中小企業業主貸款難的問題日益突出,個別開放城市嘗試讓這部分“民間資本”與中小企業對接,實踐證明是正確的。全國許多經濟開放城市中,民間借貸已經由“地下”走到“地上”,老百姓也轉變了陳舊的認識,民間借貸為政府解決中小企業貸款難、活躍地方經濟,起到了越來越重要的作用。比如:青島市,民間借貸從2007年開始,大力發展,誕生了許多規範的公司,青島市政府牽頭,把各家民間借貸中介公司組織到一起,成立綜合服務中心,提高效率、形成規模。
下表為杭州市濱江區法院在2006年至2010年期間受理的關於民間借貸案件的情況
年度 | 民商事案件 | 民間借貸案件 | 所占比例 | 涉案金額(萬元) |
---|---|---|---|---|
2006年 | 654 | 99 | 15.1 | 1710 |
2007年 | 917 | 116 | 12.7 | 2925 |
2008年 | 981 | 234 | 23.6 | 20939 |
2009年 | 1191 | 381 | 32.0 | 22543 |
2010年 | 1690 | 354 | 21.0 | 20978 |
從上表數據可以看出,自2006年至2010年,濱江區法院受理的民間借貸案件數量逐年遞增,案件標的額增速迅猛。特別是在2007年、2008年、2009年,民間借貸案件數量更是井噴式增長,2008年的案件數量比2007年增長了102%,2009年又比2008年增長了62.8%。涉案金額也大幅攀升,2008年盼涉案標的比2007年增長近10倍,2008年至2010年間每年的涉案標的均逾2億。民間借貸案件所占比重呈逐年上升的趨勢,2008年、2009年、2010年分別占年度民商案件總數的23.6%、32%、21%,幾乎占據了民商案件的三分之一。可見,中國民間借貸的數額總量是巨大的,交易活動頻繁,並且每年都在高速增長。
借貸特點
1.民間借貸具有靈活、方便、利高、融資快等優點,運用市場機制手段,融通各方面資金為發展商品經濟服務,滿足著生產和流通對資金的需求。
2.民間借貸出於自願,借貸雙方較為熟悉,信用程度較高,對社會遊資有較大吸引力,可吸收大量社會閒置資金,充分發揮資金之效用。且其利率槓桿靈敏度高,、隨行就市,靈活浮動,資金滯留現象少,借貸手續簡便,減去了諸多中間環節,提高了資金使用率I資金實願效益得以發揮,這在目前我國資金短缺情況下,無疑是一有效集資途徑。
3.民間借貸吸引力強,把社會閒散資金和那些本欲擴大消費的資金吸引過來貸放到生產流通領域成為生產流通資金,在一定程度上緩解了銀行信貸資金不足的壓力,對抑制消費擴大亦起了一定作用。
4.它向現存的金融體制提出了有力的挑戰,與國家金融展開激、烈競爭,迫其加快改掣。
民間信貸在利用其特點發揮積極作用同時,也伴有消極因素的出現。在實踐中,首先由於法律的不明確、體制的不完善,以及認識的不統一,致使一些地方的民間借貸處於非法狀態或放任失控狀態,法未確立其合法地位,因而它更多地是以地下活動或半地下活動進行的,這無疑為一些不法分子乘機進行金融詐欺活動提供了方便,其次,民間借貸雖具靈活方便特點,但帶有盲目性,風險係數極大,往往投資於風險事業而受危害,便在借貸雙方和存款者之間產生連鎖反應,造成社會不安定因素。第三,信貸經營者往往經營管理能力差,亦無嚴密的財會、簿記制度,—旦大宗金融交易失敗,對金融市場、生產和流通是個衝擊。第四,借貸手續過卡簡便,一不考慮資信,二無財產擔保,每每糾紛發生無法解決,而借貸的直接現金交易,使其難以在更大範圍內為商品經濟服務,且有些信貸已脫離了生產流通領域,一些人藉機放超高利息,進行高利貸活動,這就違背了信貸宗旨,干擾了金融市場,凡此種種,都需要我們從立法上加以研究解決。
是否合法
一般來說,民間借貸是合法的,但必須是在法律允許的範圍內,否則不受保護。
民間借貸分為民間個人借貸活動和公民與金融企業之間的借貸。民間個人借貸活動必須嚴格遵守國家法律、行政法規的有關規定,遵循自願互助、誠實信用原則。出借人的資金必須是屬於其合法收入的自有資金,禁止吸收他人資金轉手放貸。民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定,但雙方協商的利率不得超過國家規定。公民與企業之間的借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。
實踐中對於下列情形之一的,應當認定借貸契約無效:
(1)企業以借貸名義向職工非法集資。
(2)企業以借貸名義向社會非法集資。
(3)企業以借貸名義向社會公眾發放貸款。
(4)其他違反法律、行政法規的借貸行為。
全國首部金融地方性法規《溫州市民間融資管理條例》及《實施細則》將於2014年3月1號正式實施,其中剛剛公布的實施細則,目前正在公開向社會徵求意見。
“單筆借款金額300萬以上”、“借款餘額1000萬以上”“涉及的出借人30人以上”等情形,借款人應當向管理部門報備。這些具體的規則的制定實際上是宣告了民間借貸的合法化。
《溫州市民間融資管理條例》及《實施細則》是全國首部金融地方性法規和首部專門規範民間金融的法規,它的出台對防範化解民間金融風險,促進民間金融為在中小企業服務具有重要意義。
常見問題
一、民間借貸一分利是什麼意思?
民間借貸中常說的幾分利一般是指月利率,比如一分利就是指月利率1%,由此計算出的年利率為12%
二、民間借貸利息有何限制?
《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定,但最高不得超過同類貸款利率的四倍(包括利率本數)。超出部分的利息不予保護。
三、放款人是否應該退還超過4倍銀行利率的利息部分?
四、民間借貸的利息是不是利滾利?
出借人不得將利息計入本金計算複利,否則不受法律保護。
五、民間借貸訴訟時效
還款期限屆滿之日起2年,是法律規定的訴訟時效。在此期間,你必須向借款人主張債權,2年之後,法院對你的債權不予保護;如果沒有寫明還款日期,適用最長訴訟時效20年。
電子化
民間借貸電子化運營,是指將傳統的民間借貸業務搬到網路平台上來進行,一切認證、記賬、清算和交割等流程均通過網路完成,借貸雙方足不出戶即可實現借貸目的,而且一般額度都不高,無抵押,純屬信用借貸。這樣的平台就是最近幾年盛行的網路借貸中介平台。
網路借貸平台的模式起源於:歐美,美國最大的網路借貸平台是Prosper,歐洲最大的網路借貸平台是Zopa。Zopa和Prosper提供P2P(人人貸式)的金融服務的網站——可以實現用戶之間的資金借入或借出,整個過程無需銀行的介入。
網路借貸在國內發展初具雛形,但並無明確的立法,國內小額信貸主要靠“中國小額信貸聯盟”主持工作,可參考的合法性依據,主要是“全國網際網路貸款糾紛第一案或現結果阿里小貸勝出”。
警示風險
2011年8月,記者日前從相關渠道了解到,由於民間借貸市場需求異常旺盛,在江浙等沿海地區相當規模的銀行貸款並未實際流向用款企業,而是流向了利率更高的民間借貸市場。銀監會主席劉明康在日前舉行的銀監會三季度形勢分析會上以相當篇幅論及此事,並強調,相關商業銀行不得在貸後管理上忽視受託支付的要求,最終導致貸款資金流向無法監管。
“現在由於信貸需求旺盛,紛紛轉行從事高利貸業務,而放貸的資金很大一部分來自銀行,是來自銀行給大型企業的貸款。(這些貸款)在浙江這些沿海地區都是低成本,(企業拿到)後放高利貸賺取巨額利息、利差,實際成為高利貸市場從銀行融資的平台。一些國有擔保公司,財務公司也利用國有銀行的資金,偷偷地放高利貸”劉明康在會上強調。
據悉,劉明康在三季度形勢分析會上對這部分資金流向規模的匡算口徑是“三萬億”,並稱包括浙江在內的全國各省均已展開排查。劉明康在會上強調,從上半年對商業銀行落實“三個辦法一個指引”貸款新規的檢查結果來看,部分銀行採用受託支付走款的比重已經達到銀監會的要求,但仍有部分銀行在這一方面推進乏力。“有些銀行受託支付的比重遠遠低於今年我們提出80%的基本要求,這就給我們帶來了很大的包袱”劉明康在會上表示。
部分擔保行業人士對記者稱,東部沿海民間借貸盛行地區的資金借貸利率可以高到月息3%-5%左右,而且多數需求方是中小企業。“大企業資金比較富餘,而且現在項目投資的空間並不大,一些企業賬上的確有一定的錢;小企業則貸不到款,特別是一些加工型的小企業,資金很緊張。據我們了解,一些擔保公司的確也在做一部分民間借貸的事情,整個的市場需求非常大”一位擔保行業資深人士稱。
這種資金供需不平衡給市場帶來了巨大的套利空間。據記者了解,即便按一年期基準利率上浮10%從銀行獲取貸款,企業的資金成本亦僅有7.2%左右,如若投入月息3%-5%(折成年息為36%-60%)的民間借貸市場,其每年的套利空間就達到30%-50%不等。相比較之下,這一收益率已經高過相當部分企業的主業經營利潤率。
2010年4月30日,ST波導通過交通銀行寧波分行奉化支行向青海中金提供委託貸款9000萬元,月利率千分之13,期限自2010年5月5日至2011年5月4日,結果時至5月20日逾期未還。2011年5月23日,香溢融通委託寧波銀行分別貸款給宏業建設集團、台州宏業混凝土、臨海市宏業混凝土5000萬元、3000萬元、3000萬元3筆委託貸款,均未能如期收回,結果均展期6個月。還有很多上市公司財報披露巨額其他應收款均是由於委託貸款所致。
而對於生產企業而言,面對還未見曙光的巨觀環境,很難支撐起20%的高借貸成本。一旦生產企業支撐不住,那些報表上的固定資產、應收賬款、存貨都難以變現。根據中國人民銀行的有關規定,委託貸款的風險均由委託方承擔,也就是說,貸款企業逾期不還款的風險由委託公司自身承擔,銀行沒有義務返還貸款。
但是,上海證券分析師蔡鈞毅表示,上市公司進行委託貸款和委託理財要分兩面看。雖然發生了借貸關係,必然有違約風險存在。“但是在巨觀經濟不好的環境下,非要拿現金去投入主業,在巨觀需求低迷的時候再擴張產能,這也是很畸形的做法。”他提出,如果能夠在風險可控的範圍內(比如抵押品的評估性資產占貸款比例較高)進行貸款,是上市公司在經濟低迷時期,不失時機地做出的正確選擇。“當市場環境明朗後,用利息收入再進行行業的兼併收購,也不失為真正的好企業。”
2011年第三季度,關於溫州地區發生的民間借貸而引發的部分中小企業債務危機引人人注目。對此,浙江省委、省政府高度重視,要求全省銀行業全面落實“三嚴五禁”,形成合力幫扶危困企業。 “三嚴”是指:嚴格規範貸款用途審查,做到“實貸實付”和“受託支付”,切斷“錢生錢”的源頭;嚴格落實利率風險定價機制,主動向企業讓利,對小企業貸款利率原則上不上浮;嚴格落實全省1000家中小企業信用貸款試點任務,改變單一的抵押擔保信貸方式,積極探索破解中小企業“融資難”的長效機制。
“五禁”是指:一是禁止存貸掛鈎,不能要求企業事先提供存款或直接將貸款部分轉為存款以作為發放貸款條件;二是禁止一切不合理收費,取消所有貸款承諾費、管理費、顧問費、諮詢費等;三是禁止貸款時搭售任何理財、保險、基金等金融產品;四是禁止向民間借貸中介機構融資;五是禁止將銀行自身考核指標壓力以不當方式轉嫁給企業。
此次溫州地區發生的民間借貸問題造成強烈的社會反響,浙江方面的及時應對措施無疑對維護社會安定和經濟健康發展具有積極的作用。而隨著這些措施效果的逐步發酵,企業生產經營已經重新步入正常軌道。
借貸優勢
低利率互助型借貸
這種形式也就是民間常見的“幫困濟貧”,主要是城鄉居民、個體私營企業主之間用自有閒置資金進行的無償或有償的相互借貸行為。相互熟悉、相互信任的借貸雙方直接見面,約定借款金額、期限、利息,由口頭約定、或打個借條,用於個人之間,主要是親友之間臨時性資金調劑,金額從幾百元到數萬元,企業之間金額由數萬元到數百萬元,有的民間抵押借款甚至單筆達上千萬元。民間貸款公司借貸借款期限靈活,有不定期、幾天、幾個月,借貸雙方私交好時期限可以長達幾年。互助型借貸基本不考慮盈利或只有微小利益。民間貸款的用途主要是解決生活、生產急需。
條件相對較低
民間貸款普遍門檻低,顯然更加適合於小企業。
資金使用效率較高
銀行貸款期限一般以定期形式出現,而民間貸款可以即借即還,適合小企業使用頻率高的特點。民間貸款公司發放高息型借貸。這種借貸的融資主體主要是個體及民營中小企業,以關係和信譽為基礎,籌措資金多用於生產資金的周轉。資金相對比較富裕的個體戶和中小企業主,在暫時沒有新的資金投向的情況下,為了給閒置資金尋求新的“出路”,向一些資金匱乏且又急需資金的企業及個人提供高息借貸。這種以信用交易為特徵、利率水平較高的借貸是民間抵押借款的最主要方式。這種借貸利率根據借款的主體、借款的用途、借款的時間長短、借款的急緩程度而定,大部分在商業銀行同期利率四倍以內,月利率從8‰到30‰。
節省費用
由於民間借貸省去了公證、鑑定、驗資、抵(質)押登記等手續,也就節省了不菲的中介費用。民間借貸融資正是具備了這些比較優勢,才使得民間融資市場日趨活躍起來。不規範的中介借貸。這些中介公司對外公開的身份是“投資諮詢”、“投資顧問”、“投資管理”、“財務管理”和“財務顧問”公司等,它們藉助於正規中介機構的融資行為或以非正規中介機構為依託進行民間借貸。另外,民間註冊成立擔保公司,為企業(多為中小企業)、個體私營業主、自然人借款提供擔保。
節省時間
按銀行的正常貸款程式,企業從向銀行申請貸款到獲得貸款,期間大約需要一個月,即使是長期合作客戶,最快也需要10天左右;而上海民間貸款一般僅需要3~5天甚至更短的時間即可獲得所需資金。
高利貸
中國人民銀行有關負責人就民間借貸相關問題接受了採訪。
問:民間借貸是否符合中國現有法律?什麼樣的民間借貸屬於高利貸?對於高利貸中國有何相關政策規定?
答:民間借貸具有制度層面的合法性。只要不違反法律的強制性規定,民間借貸關係都受法律保護。如果違約,可以協商,也可以通過民事訴訟的途徑解決。對於非法吸收公眾存款、集資詐欺、高利轉貸、洗錢、金融傳銷、暴力催收導致的人身傷害等違法犯罪行為,應當依據相關法律法規予以嚴厲打擊和懲治。
問:如何界定高利貸行為?對於畸高利率中國如何處罰?
答:根據《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》規定,民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。對借貸雙方因利率問題產生的爭議,如畸高利率等,司法機構可依據民法通則、契約法規定的公平原則、誠實信用原則判定契約的有效性和雙方的權利義務。對於個人或單位以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人,違法所得數額較大的,可依刑法第一百七十五條的規定,以高利轉貸罪論處。
借貸轉型
民間借貸轉型綜述
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。民間借貸具有及時、簡便、靈活的特點,對銀行信用起著拾遺補缺的作用。長期以來,民間借貸普遍存在於不同的社會形態中,對於滿足社會生產生活需要發揮積極的作用。
自2010年以來,在銀根緊縮和中小企業融資難的巨觀背景下,出現大範圍的本質轉型,即由“借錢應急型”模式轉變為“借錢放貸型”,放貸主體由原先的個人化向機構化轉變,形成規模龐大的“影子銀行”,並最終異化為擊鼓傳花式的“鏈狀”高利貸,從而引發不同程度的區域性系統性風險。
2012年初開始,隨著民間借貸危機的深化以及巨觀政策引導力度的加強,民間借貸進入又一次轉型,即由“影子銀行”主導的高利貸轉型為規範化平台主導的“普惠式”民間借貸,即民間借貸陽光化。同時,體制外的“民間金融”開始全面轉型為體制內的“民營金融”。
洛陽民間借貸雪崩事件
從2013年下半年起,洛陽以投資、擔保公司為代表的吸收民間資本的各類公司一個接一個地資金“斷鏈”,其倒閉速度在2014年加快。北京青年報記者不完全統計,僅2014年,涉非法吸收公眾存款立案的公司至少60家,連同尚未立案但已出現兌付危機的,有一百家左右。這些公司涉案總金額及涉及投資者總人數尚無最終統計,投資者中不乏傾其全部家當者,以及將“棺材本兒”放進去的老年人。僅眾生源、祥順兩家規模較大的公司,涉案金額就超過10億元,涉及至少5000名投資人。
二次轉型的緊迫性
2011年中國民間借貸領域發生了前所未有的震盪。溫州引發民企老闆跑路潮,鄂爾多斯房地產商自殺,江蘇泗洪“寶馬鄉”高利貸崩盤,河南安陽陷入非法融資漩渦,廈門擔保業頻爆資金鍊斷裂,青島出現一房多貸亂局,一時間險象紛呈。
年底前,吳英案二審維持死刑判決,迅速在全國範圍內引發了關於民間借貸和非法集資的大討論。不久,溫州立人集團再爆22億民間借貸大案;長沙部分房地產開發商欠巨額民間債務失蹤……討論也仍在繼續。
民間借貸轉型與企業融資難
與民間借貸危機密切相關的是中小企業的經營困境。受國內外經濟形勢的影響,民營中小微企業普遍遇到“三荒兩高”的問題,即“錢荒、電荒、人荒”和“成本高、稅負高”,其中“錢荒”成為最突出的制約瓶頸。據統計,中國中小微企業有4000多萬家,占企業總數的99%,貢獻了中國GDP的60%、稅收的50%和城鎮就業的80%,其間小微企業數量占比最大,是中國經濟發展的主力軍。然而調研顯示,2011年,90%以上的中小微企業無法從銀行獲得貸款。
另一方面,充裕的民間資本卻缺少投資渠道。經過10餘年的高速發展,國內民間資本已達到30萬億,其中大部分都進入銀行壟斷體系,不能有效地配置到實體經濟。
面對這一局面,亟待解決的問題包括:如何緩解中小微企業融資難、融資貴的困境?如何實現“普惠金融”?民營金融機構以何種形式介入金融服務業?民營金融如何更好地為實體經濟服務?如何為民間資本建立多渠道的投資增值體系,進而真正藏富於民?
轉型與金融改革
寧要不完美的改革,不要不改革的危機。人民日報的社論,顯示了中國政府改革的決心。
改革一直在推進。2010年5月,國務院出台“新36條”,鼓勵民間資本發起設立金融中介服務機構等。2011年,央行實施了兩輪民間融資現狀摸底調查,並肯定民間借貸具有制度層面的合法性,是正規金融有益和必要的補充。2012年初,溫家寶總理連續四次在不同場合、通過不同途徑強調民間借貸的地位,要求要加強引導和教育,民營經濟在金融領域“非禁即入”。2012年2月19日、21日,最高人民法院連續兩次下發妥善處理民間借貸案的意見,要求各級法院發揮職能全面助推金融改革。3月溫總理在政府工作報告中又明確表態上半年必須出台“新36條”的實施細則。
與此同時,地方政府相繼推出促進金融改革的措施。據悉,溫州“1+8”金融綜合改革方案通過各部委會簽,已經於3月底正式出台,並且成立了民間借貸登記服務中心和民間資本管理公司;鄂爾多斯也實施民間借貸登記備案制,為民間借貸提供登記、結算、評估、公證、法律等服務;廣州正全力建設國內首條民間金融街,打造區域金融中心。
一批新型的民營金融商業模式在各地悄然興起,包括銀企對接信息平台、小額借貸、第三方理財、民間借貸連鎖、金融超市、網路借貸等。
種種跡象表明,2012年是中國民營金融的轉型和布局年。在經歷民間借貸的震盪後,政策密集出台,行業風雲變幻,多元化的金融市場體系呼之欲出。在這樣的情勢下,我們適時地舉辦2012中國(上海·陸家嘴)民營金融發展峰會,旨在通過邀請國內相關領域的權威專家和行業精英,共同探討民營金融行業的發展趨勢,未來的市場格局,以及可持續發展的商業模式,從而有力推動民營金融的發展。
契約範本
個人借款契約
甲方(債務人):______(姓名) 身份證:____________________
乙方(債權人):______(姓名) 身份證:____________________
甲乙雙方在平等、自願前提下就下列事宜達成一致意見,簽訂本契約。
第一條 借款約定
(一)、乙方借給甲方人民幣(大寫)________________
(二)、本契約借款用於___________________________。
(三)、本契約借款月利率為__________
(四)、本契約借款期限為___月,自____年__月__日起,至____年__月__日止。
(五)、甲選擇的還款方式為_______________________________。
(六)、本契約借款的擔保方式為個人無限連帶保證反擔保。(見第二條保證條款)
(七)、本契約自簽訂日起生效,一式三份,甲、乙、丙各執一份。
第二條 保證條款
(一)擔保方式:本契約的保證方式為連帶責任保證。
(二)擔保範圍:1、本契約項下的借款本金、利息、罰息;2、違約金、賠償金、補償金;3、為實現債權和質權所支付的費用(包括但不限於因違約方發生的律師費)。
(三)保證人保證責任的保證期限自本契約生效之日起,至本契約項下債務履行期限屆滿之日起兩年。
(四)在借款期內,保證人發生被宣告破產、被依法撤銷、解散、資不抵債等喪失擔保資格和能力的變故時,保證人應及時通知乙方,甲方應提供新的擔保。
(五)本契約項下保證人的一切義務均具有連續性,對其合法繼承人具有完全的約束力。
第三條 違約責任
一、發生下列情況之一即構成違約:
1、甲方改變借款用途;
2、甲方違背本契約約定,逾期或未按約定的金額歸還借款本息;
3、甲方提供的用於借款的證明、資料等檔案有虛假、非法的情況;
4、甲方死、被宣告死亡、被宣告失蹤、喪失民事行為能力後無繼承人、受遺贈人、財產代管人、監護人或者其繼承人、受遺贈人、財產代管人、監護人拒絕履行本契約;
5、契約履行期間,抵押人擅自處分抵押物,或者抵押人的行為足以使抵押物價減少,乙方要求恢復原狀、提供擔保遭到拒絕;
6、保證人提供虛假財務報告或者拒絕乙方對其財務狀況進行監督、檢查;
7、保證人違反契約條款或喪失擔保能力甲方未能提供符合乙方要求的擔保;
8、甲方或擔保人其他可能影響歸還乙方貸款的行為。
二、發生違約情況時,乙方有權採取以下措施:
1、按中國人民銀行的規定計收罰息和複利;
2、要求甲方立即提前償還部分或全部借款,或者以合法程式處分本契約項下的抵押物以清償全部借款和利息,或要求保證人履行保證責任。
社會評價
民間借貸中放貸人放開已是大勢所趨,它是克服金融抑制現象、打破正規金融壟斷,提升金融業整體發展水平的必然要求,也是國外很多國家的普遍做法。目前中國實行開放性市場經濟,確立了民法自治原則,成功推出了小額貸款公司,已具備了放貸人全部放開的相應條件。國家對放貸人實行放開政策,應區別民事與商事放貸人,對於民事放貸人宜采自由放貸原則,對於商事放貸人宜采審批設立制度,同時應規定放貸人必須是資金所有者,還要增加對民間借貸的監管,使其規範發展。中國長期以來對民間借貸所持的簡單壓制態度使其脫離監管,在地下發展,給中國經濟發展和社會穩定造成了不良後果。民間借貸的存在有其理論和現實依據,對其進行法律規制和政府監管才是解決之道。中國目前關於民間借貸的法律體系存在著體系龐雜、老舊過時等問題,監管體系也存在著主體缺失、過於嚴格等缺陷,這些問題的存在削減了民間借貸的積極作用。未來應建立多層次、多形式的民間融資體系,完善民間借貸法律規制,加強民間借貸政府監管,引導和促進民間借貸健康發展。
法律術語(五)
法律:即人類在社會層次的規則,社會上人與人之間關係的規範,以正義為其存在的基礎,以國家的強制力為其實施的手段者。法治和法律要逐漸變得適當寬容以利於社會和諧。 |