基本內涵
根據《現代漢語詞典》的解釋,“權”有比較相近的“權利”和“權力”兩個意思。法理學普遍觀點認為,權利是義務的對稱,是法律對公民或法人能夠作出或不作出一定行為,並要求他人相應作出或不作出一定行為的許可,如人身權,繼承權,物權,債權等屬於權利;權力是主體根據法律規定,憑藉一定的強制手段得以實施的一種支配力和控制力,是職位、職權、責任和服務的內在統一,如審判權,檢察權,行政權,立法權等屬於權力。權利與權力是相互聯繫的,因為權力來源於權利,是為維護權利而存在的,當兩者發生根本性矛盾時,權利優位於權力。二者也是的顯著區別的,從主體上看,權利的主體是不特定的,而權力的主體是特定的;從內容上看,權利的內容比權力的內容廣泛,權利涉及社會生活的方方面面,政治、經濟、文化、社會生活,等等,權力的內容是有限的,僅限於特定程式和方式所賦予或獲得的事項,且權利往往並不限於法律的規定;從與主體的相關性來看,權利可以放棄,權力不能放棄,放棄權力則可能意味著瀆職,而權利,除一些最基本的權利之外,許多權利都是可以轉讓的。
公證是公證機構為實現公民的權利保障要求,根據自然人、法人或者其他組織的申請依照法定程式,對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。據此可以看出,進行公證活動的是特定的主體即公證機構;公證活動依照法定程式和方式進行;公證機構根據相關主體的申請所進行的公證活動是不能放棄的,放棄即意味著對法律的違反,因而公證權是公證機構所擁有的進行公證活動的一項權力。
歷史嬗變
公證是相對私證而言的,國家公權是公證權的基本屬性,但僅此不足以準確定位公證權的性質,還需要進一步辨析究竟屬於哪種類型的公權力,這種類型的公權力有何特徵,與其他公權力有何區別,這也就是公證權的具體性質。公正權的基本屬性和具體性質的結合起來才構成公證權性質的準確界定。從歷史上考察,可以見到公證權具有明顯的依附性特徵。根據這種所依附的權力性質的差異,可以將依附性的公證權劃分為司法依附型公證權和行政依附型公證權兩種類型來理解。在歷史上,公證制度最早依附於司法而存在。公證制度與司法歷來存在緊密關聯,公證文書的證據效力和強制執行效力都需要藉助司法力量,因此,有觀點認為,公證是司法制度的組成部分,具有司法權的屬性,更準確的說法是一種準司法權,其本質屬性是依法行使國家證明權的一種司法性的證明活動。但是,司法權是法院享有的對糾紛當事人的事實和法律主張進行判斷,以維護法律權威的終局性權力。司法權是一種判斷權,而公證權則不是對爭議進行終局性的判斷,只是對當事人沒有爭議的事項進行確認和證明,和司法權區別很大。尤其是,從實踐邏輯看,將公證權隸屬於司法權的立法規制模式也具有不可克服的巨大局限性。因為這樣做不僅增加了法院的負荷,混淆了法院的職能,同時也軟化了司法對公證的監督和制約作用,使公正的錯誤難以得到糾正。
行政體制的公證模式始源於蘇聯和二戰後成立的社會主義東歐國家。行政體制的公證特點是:1、公證處由國家設立,為國家行政機關的組成部分。2、公證處的運行由國家財政保障。3、公證員為國家公務員,由國家按公務員統一的行政級別及標準任免。4、公證處因過錯給當事人造成經濟損失屬國家賠償。中國法長期以來堅持公證的行政權性質。《中華人民共和國公證暫行條例》第六條規定:“公證處受司法行政機關領導”,這就從立法上確定了公證處的行政機關性質。實踐中也是公證處設在司法行政部門,在各個方面接受其領導,不具有獨立性。隨著公證制度在現代社會的功能越來越突出,公證權行政化引發的弊端越發明顯。其結果便是導致了公證信譽的急劇下降,公證的合法存在業已成為疑問。可以說,正是對此弊端的深刻認識,公證改革方啟動了步伐,並且有了一個大致的方向或走勢。公證機構改革的一個顯著趨勢就是淡化公證權的行政色彩,促進公證業務從司法行政機關的剝離和相對獨立。
由此來看,公證權的依附性立法模式具有矮化甚或取消公證地位的內在的固有缺陷。這促使人們不能不轉換公證權在國家權力結構中的角色思維,探求公證權的獨立設定模式。認為,從中國實踐需要出發,公證權的性質應該是一種獨立的“證明權”。這種權力來源於法律的明確授予,不同於傳統的立法、行政和司法權,公證權力行使的方法和效力都由法律加以規定。中國現行的公證立法實際上已經採納了這種“獨立證明權”觀點。《公證法》第2條規定,公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程式對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。“證明活動”表明公證權的內容是證明,來源於法律授予,屬於公權力,不依附於行政權和司法權。公證權是一種法定權力或社會權力,而公證機構作為行使公證權的主體,又如何定位呢?這就涉及到國家權力的行使主體問題。傳統的國家權力劃分為立法、行政和司法三種,相應的由立法機關、行政機關和司法機關行使,這些機關稱為國家機關。
大量非政府的社會組織也承擔了履行特定公共權力的職能,這種趨勢可稱為“公權力的社會化”。如前所述,公權力包括傳統的行政、立法、司法權,也包括一些“法定權力”或“社會權力”。按照公權力的類型,能履行公共權力的非政府機關的社會組織可分為行使行政權的社會組織和行使非行政權力的社會組織。前者是行政法中的常見現象,即立法把部分行政權授權給一些社會組織行使。後者則是把一些不屬於行政權的法定權力交給某些特定的社會組織行使。這種社會組織的根本特點就是“依法成立”,其存在的理由就是行使法律授予的特定權力,這種“因權力而生,無權力而滅”的社會組織可以稱為“法定機構”。法定機構是指由法律設立,依照法律的規定自我管理、獨立運作,不隸屬於立法、行政或司法機關,履行一定公共職能的非盈利機構。法定機構是當今世界各國常見的現象,“依法設立”、“獨立運作”和“履行公共職能”是其三大特徵。
《公證法》第6條規定,公證機構是依法設立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。“依法設立”和“獨立行使公證職能”表明中國立法者把公證機構界定為法定機構。法定機構的出現是公共權力社會化的趨勢,目前中國存在諸如仲裁委員會、律師協會和公證機構等都屬於這裡所謂的“法定機構”。在此需要破除一種思維定勢,即認為行使公共權力的必定是國家機關。“公證機構如何定性,要突破就有的立法、行政、司法的三分法觀點。往往一涉及到機構的性質,就習慣於用黨政機關、事業單位和企業的‘三分法’去套,公證機構要通過這個辦法確定自己的‘身份’比較難。其實,隨著社會的發展,各種類型的社會組織不斷產生,已經很難用這種傳統的‘三分法’去區分了。”“法定機構”的提出,無疑能提供一條新思路。
公證機構的法定機構性質,使其與國家機關、一般的非政府社會團體區別開來。一方面,公證處與國家機關,特別是行政機關不同,具有獨立和自治的性質。公證處嚴格按照《公證法》規定的程式進行財政收支和人事管理,獨立開展業務,不受其他機關的非法干預。獨立和自治是現代公證制度的核心靈魂,缺乏了獨立公證,公證處就會重新走回附屬於行政機關的老路上去。另一方面,公證處也不是一般的非政府社會團體,一般社會團體的設立並非基於法律的規定,管理也依照內部章程行事。公證處從事的證明活動具有法律效力,律師事務所、會計師事務所等機構經常會出具資信證明,從事類似的證明工作,但這些行為並沒有法律上的程式規範,也相應的缺乏法律效力。
司法關係
司法,有時又被稱為“法的適用”,是司法機關依據法定職權和法定程式,具體套用法律處理案件的專門活動。司法權當然就是指只有特定機關即司法機關才擁有的此項權力。司法權從本質上看,是一種判斷權,是司法機關依照法律原則和法律規則就案件當事人提出的事實問題主張和法律問題主張在是非、曲直、正誤、真假等方面所具有的多種可能性之間進行的辨別、選擇與斷定的權力。司法權與法律運行其他環節相關的立法權、執法權既相互聯繫又有區別,在法律運行中有著十分重要的意義。通常所說的審判權、檢察權都屬於司法權。審判,即是審判機關對案件進行審理並進行判決。檢察,即是指國家法律監督機關為了履行法律監督職責而審查一定法律事實的活動。一般認為,中國的司法機關包括審判機關和檢察機關,它們構成了中國司法體系,審判權和檢察權構成中國司法權的主要內容。中國憲法明確規定:中華人民共和國法院國家的審判機關,人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。同時規定,中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關,人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權,不受行政機關、社會團體和個人干涉。
公證權,如上所述,是公證機構為實現公民的權利,根據自然人、法人或者其他組織的申請依照法定程式,對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。從本質上看,公證權也是一種判斷權,是公證機機構依照法律原則和規則就公證申請人提出的公證請求(從本質上就是一種事實問題主張和法律問題主張)的真實性與合法性進行辨別、選擇與斷定(表現為作出是否出具公證書的決定)。公證機構的公證活動,同樣是一種“法的適用”,是公證機構依照公證職權和公證程式,具體套用法律處理具體公證案件的專門活動。因而從本質上看,公證權是一種司法權。
同為司法權,審判權與公證權主要的區別就在於審判權據以作出判斷的前提是原被告之間的事實與法律請求糾紛,而公證權據以作出判斷的前提是公證申請人單方面提出的事實與法律請求。檢察權與公證權的區別較為顯著,大致有兩方面。一是檢察權雖然為法律適用,但其主要內涵是對全社會遵守刑法、刑事訴訟法的情況進行法律監督(即判斷),對審判機關、行政機關及其工作人員遵守法律法規的情況進行法律監督,而公證權的法律適用主要在於對公證申請人的有關主張進行判斷。二是檢察權具有主動性,是檢察機關主動發現案情進行法律適用,而公證權具有被動性,是公證機構根據有關主體的申請而對有關的案情進行法律適用。無論是審判權、檢察權和公證權,所進行的都是以有關的事實和法律方面的證據材料的基礎,而對法律的適用的行為。
行政權關係
行政權,是依照法律規定,組織和管理國內行政、外交等各方面行政事務的權力,是行政機關具有的職權,國家權力的重要組成部分。行政從本質上來說,是有關主體依照法定職權和程式,貫徹實施法律的活動,即是一種執法行為。雖然廣義的執法行為包括行政行為和司法行為,都是對法律的實施,但一般所說的執法只包括行政行為。執法是法律運行中的另一重要環節,是法律實施中不可替代的方面。行政權與公證權的區別是明顯的。行政權是為解決有關國家和社會事務的行政管理事項而存在,而公證權是為確認有關的法律事實主張而存在;行政權的行使總體上說具有主動性,需要依職權而啟動,而公證權的行使具有被動性,依申請而啟動;行政權的行使合法與否由法院判斷,受到審判權的制約,公證權的行使合法與否一般不由法院直接判斷。
行政權與公證權也是有聯繫的。二者都是依照法律規定而進行,都在法律運行中處於重要地位;行政權運行中在符合法律規定範圍時如有公證權參與,將會加強其可靠性和有效性,而公證權運行過程中,如能得到諸如公安、民政、檔案管理等方面的行政權協助,將會增加其取證核實的效率。
立法權關係
立法權是立法機關的職權,立法是指特定主體根據相應的職權,依據一定的程式,運用一定的技術制定、認可和變動法律的活動。立法在法律運行中處於基礎的地位,對社會秩序的建立起著重要的作用,因為法律的制定和認可,是以社會秩序不斷發展為基礎和前提,對法律運行的執法、司法和守法提供依據,是一個持續進行的活動。中國沒有單一的立法機關,立法權掌握在國家權力機關即全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。立法權是為解決合理確定社會各成員基本權利義務關係而存在的,通常與政治權力聯繫在一起,根據社會秩序的發展變化、社會成員的普遍利益需求而啟動,對公證權等其他權力有著較強的約束作用;而公證權根據立法權的相關具體規定而開展的有關民事活動方面的證明活動。可以說,公證權的存在形式和具體行使方式,都受到立法權的重大制約。
立法權的行使,決定了公證權的行使範圍及方式,決定了公證制度的面貌。公證權在運行過程中所社會秩序產生的有利或不利的效果,又反過來對立法權在相關問題上的行使產生影響。
法律意義
公證權在法律運行中有著重要的作用,是根據立法行為而產生,與行政行為相互聯繫並相互配合行使的,以公證申請人的事實或法律主張為啟動前提並針對其真實性和合法性進行判斷的一種司法權。與同為司法權的審判權和檢察權不同,公證權處理的是無糾紛為前提的單方提出的事實或法律主張,以當事人提出申請的方式啟動。在當事人運用法律保護自身權益的過程中,客觀上有維護其自身法律安全的強烈需要。這種法律安全表現為一是對有關法律事實等既得利益的確認;二是對取得合法利益的法律行為的安全保障,即對包括民事法律行為在內的法律行為本身需要確定並認可;三是對遭受的權益損害行為能夠合法地得到制止並得到相應的補償、賠償。只有這樣才能為經濟發展創造一個優良環境,確保公民、法人的合法權益,最終維護公平交易而實現分配正義,保障全社會創造財富的積極性,為經濟建設提供良好的社會穩定環境,促進市場交易的有序進行
從法律實際運行的角度上,對民事活動中以上三個方面的民事主體自身法律安全需要的滿足,在法律運行的法的適用環節即司法過程起著至關重要的作用。因為立法機關只是立法並監督法律實施,並不參與具體的法律實施過程;而行政機關所進行的是法律所賦予的行政事務管理事務,平等主體的民事交易活動行政機關並不過多參與,只是負責維護市場交易秩序。在法制健全的前提下,民事主體的權益保護主要在司法過程中得到實現。在司法過程中,審判權對以上三個方面的要求均可得到滿足,但其必須以二者有糾紛即有原被告存在為前提。而同為司法過程中的公證權則可以在無糾紛的情況下對上述法律安全需要予以有力的保障,因為公證權可以對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明,為維護整個社會的法律安全起到了一個很好的“預防糾紛”,“減少訟爭”的作用。
法律術語(12)
隨著社會的進步,法律越來越重要。那讓我們來了解一下法律術語吧。 |