歸責原則

歸責原則

歸責原則是侵權行為法中的一個重要概念，在討論侵權行為法的基本問題時似乎無法不論及歸責原則及其適用。惟其如此，卻導致了對歸責原則適用範圍的不適當擴大。本文通過分析認為，歸責原則在侵權行為法中的適用，應當僅限於對侵權損害賠償責任的考量。換言之，只有在對侵權行為人是否應當承擔侵權損害賠償責任進行判斷時，才有必要將侵權行為人主觀的過錯作為判斷的一個重要依據。在與侵權損害賠償責任的承擔沒有直接關聯的場合，比如在判斷侵權行為是否成立、或者判斷侵權行為人是否應當承擔其他的民事責任時，不應當顧及行為人的主觀意志，與歸責原則並無必然聯繫。歸責原則的適用範圍應以侵權損害賠償責任、侵權損害賠償法為限。

概念

歸責原則

歸責原則的概念，在司法實踐和法學研究中都具有重要地位。歸責原則對侵權行為法之適用，在司法實踐和法學研究中則常常被當作一個預設的前提，似乎重要得不言而喻，無需畫蛇添足多作限定。由此導致的直接後果，是在對侵權行為法進行研究、對民事侵權案件進行分析和審理時，歸責原則的討論自覺不自覺地被提高到了就侵權行為法整體而言的層次。理論研究中，學者以“侵權行為法歸責原則研究”為題展開論述；①司法實踐中，法官在對民事侵權案件進行分析時，也常見這樣的表述：“民事侵權適用的是過錯責任原則”，“無過錯不承擔侵權責任”。對這種以歸責原則廣泛用於侵權行為法、侵權民事責任的做法，似乎也少有異議。

然而這種將“歸責原則”中的“責”等同於“侵權責任”、“民事責任”中的“責”的做法，運用於智慧財產權領域，卻引起了激烈的爭論。智慧財產權的保護對象，與其他民事權利，尤其是物權的保護對象相比，具有突出的非物質的特點，是一種非實體的存在。侵害智慧財產權的行為，相應地並不以侵害物質實體作為手段和前提。不過，由知識與載體的相互關係所決定，無論是智慧財產權人財產利益的實現，還是侵害智慧財產權行為人所謀求的財產利益的實現，都必須藉助於承載知識的物質實體的傳播。因此，為了充分保護智慧財產權人利益，人們不得不更加注重採取停止侵權這種措施。智慧財產權訴訟中“行為保全”制度的建立，鮮明地體現了這種必要性；與這一暫時的行為保全相對應，訴訟終結時得出的停止侵權的結論同樣具有首當其衝的作用。停止侵害等決定的作出，則意味著侵權行為人承擔了以此為內容的民事責任。①停止侵害的責任承擔，顯然發生在對行為人的主觀意志狀態未及考慮之時。②加之歸責原則中的“責”與民事責任中的“責”相等同，無怪乎有學者會著力於為無過錯責任原則在侵害智慧財產權領域中爭取一定的適用空間，並就此引發關於侵害智慧財產權歸責原則的爭議。雖然許多學者主張，在侵害智慧財產權領域，仍然應當堅持一元的過錯責任原則或者以過錯責任原則和過錯推定原則相結合的二元歸責原則；③但仍不乏學者認為，在侵害智慧財產權領域，應當分別確立過錯責任原則和無過錯責任原則。

定義

《民法通則》

雖然西方法學家們對侵權行為法最通俗的定義是，侵權行為法是有關損害與賠償的法律，但中國學者在肯定《民法通則》中規定的多種民事責任承擔方式的前提下，認為將侵權行為法定義為“損害賠償”是不夠全面和準確的。由此，侵權行為法超出了損害賠償的範圍，而所謂侵權行為法的歸責原則也似乎當然地超出了損害賠償責任的歸責原則，被籠統地稱為“侵權行為法的歸責原則”或者“侵權行為的歸責原則”。不過這種適用範圍的“相應擴大”，卻不能不說是缺乏充分依據的。這是因為，並非所有的民事責任的承擔，都需要符契約樣的條件要求。按照大陸法系所謂“要件指向”主義的思維方式進行分析不難發現，各種不同民事責任形式的承擔，其所需要符合的構成要件具有很大差異。這些不同內容、不同目的的民事責任形式，尤其在是否以主觀要件——對當事人主觀惡意的要求——作為構成要件的組成內容方面，更有是與非的性質上的不同。中國《民法通則》規定的民事責任的承擔方式中，有許多並不以行為人的主觀惡意為必要條件，比如停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、支付違約金等。其中“支付違約金”等違約責任的承擔不以行為人的主觀惡意為前提，在《契約法》頒布實施之後，已經成為不爭的事實。而其他責任形式，尤其是其中的物權請求權的內容，也同樣是不以行為人的主觀過錯作為適用的前提。

如何看待和處理物權請求權等民事責任形式不以過錯為要件的特徵，及其因此與侵權損害賠償之間存在的嚴重差異，同樣引發了激烈爭論。這種爭論，涉及到各個民法領域。其中最引人注目的，是物權法、智慧財產權法、人格權法中的權利保護制度與侵權行為法的關係。有學者從整體上就絕對權請求權的立法定位展開討論，認為《民法通則》中規定的停止侵害請求權、排除妨礙請求權、妨害預防請求權、物的返還請求權等等，都不應當屬於侵權責任方式的範疇，而應當作為絕對權請求權從侵權行為法中分離，回到物權等絕對權的法律制度中去。更多的學者是站在各個具體民法領域的角度，提出對不同侵權責任形式及其相互差異的認識。以前文所引述的侵害智慧財產權的民事責任承擔為例，學者對智慧財產權的民法保護方法、智慧財產權請求權的探索，也同樣涉及到損害賠償意外的其他責任形式，有學者將其概括為智慧財產權的物權請求權、侵害智慧財產權的不當得利請求權，認為對於侵權責任，應區分責任的不同形式，確定不同的歸責原則，並以此為基礎，提出了侵權責任解構的主張。對人格權請求權進行論述的過程中，同樣有學者認為人格權請求權和侵權請求權的混同在一定程度上造成了侵權法歸責原則的混亂，從侵權請求權和人格權請求權的差異出發，應當嚴格區分人格權請求權和侵權請求權。

責任

《德國民法典》

是裁判規範中的法律效果所描述的內容。從這個意義上講，無論是有無過錯，不法行為人因為自身行為所面臨的法律效果，都屬於責任的範疇。這個責任的性質，並不因為權利人是通過私力還是公力來尋求救濟、是要求完璧歸趙還是要求金錢補償的不同而轉移。按照學者的分析，廣義的法律責任等同於法律義務，法學界主流的觀點，是以責任為沒有做好應做的事而應當承擔的後果；所謂責任的形式，則是指對責任對象所採取的制裁方法，如賠償、恢復原狀、賠禮道歉、警告、開除、拘役、有期徒刑、無期徒刑等，從中可以一窺責任所指之廣泛。其實即使從民法的範圍來看，從責任一詞的原義出發，也不能無視其類型的多樣化。即是說，無論權利人是通過物權請求權等絕對權請求權這種在性質上存在爭議的法律依據，還是通過損害賠償請求權這種在性質上不存在爭議的法律依據，來實現權利的私法救濟，對於不法行為人來說，都是私法責任的承擔。順理成章地，這些責任的追究所需要遵循的原則，就應該都屬於歸責原則——如果其“責”意指侵權民事責任的話——的範疇。此即按照學者的界定，歸責原則“是指以何種根據確認和追究侵權行為人的民事責任，它所解決的是侵權的民事責任之基礎問題”。

但立法技術的處理顯然直接影響了對“歸責原則”的理解。大陸法系中債法與侵權行為的關係，從來都是理解債法體系所不可或缺的內容之一。當考慮到對其性質的判斷和技術上的要求，立法者將物權請求權等在立法上納入物權法加以明定，侵權行為和各種契約及不當得利等則被平等地納入債法加以規定時，可以說，此時作為立法成果的侵權行為法也就等同於侵權損害賠償法了。以此作為不可或缺的立法背景，在提及侵權損害賠償的歸責原則時，代之以侵權行為的歸責原則、侵權行為法的歸責原則，由於前提已被限制在侵權損害賠償的範圍之中，自然也就不會引發不必要的爭端了。 《德國民法典》的規定正是一例。在德國民法典中，“基於所有權的請求權”被列入第三編“物權法”的第三章“所有權”，作為獨立的一節加以規定：“因契約而產生的債的關係”則以第二編“債的關係法”的獨立一章出現；侵權行為在德國民法典中，則與買賣、互易、贈與、租賃等典型契約、無因管理、不當得利等相併列，被納入第二編“債的關係法”的“第七章”，作為獨立的一節加以規定。由此導致德國民法典中有關侵權行為的規定，開宗明義就是損害賠償義務，侵權行為一節的規定也即侵權損害賠償的規定。侵權損害賠償的歸責原則也因此成為整個“侵權行為法”的歸責原則。

與之顯然不同的是中國現行立法的規定。中國《民法通則》基於對債權和契約權利的保護問題的關注，採用了與前述德國民法典截然不同的立法技術，將契約責任和侵權責任合二為一，以使民事責任成為一項統一、完整的法律制度。在《民法通則》中，第五章“民事權利”對財產所有權和與財產所有權有關的財產權、債權、智慧財產權和人身權分別作有正面意義的規定。至於侵犯這些權利所應當承擔的民事責任，包括違反契約的民事責任、侵權的民事責任等，都被納入第六章“民事責任”，其“承擔民事責任的方式”一節，更包含了物權請求權、人身權請求權、違約金請求權等各項內容，“賠償損失”作為民事責任方式之一種體現其中。立法技術上的不同處理，導致歸責原則一詞的使用也必須相應地發生變動。

適用範圍

《專利法》

明確歸責原則的適用範圍以侵權損害賠償之責為限，可以避免諸多不必要的爭論和混淆：不僅可以不再糾纏於侵害智慧財產權領域應當採用一元的過錯歸責原則還是二元的過錯歸責和無過錯歸責原則的爭辯，也可以避免重現因為中國《專利法》第63條那樣模稜兩可的立法規定所導致的混淆。該條集中規定了不視為侵犯專利權的行為類型，最後一款則規定“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”有學者從這一條文的規定方式，認定中國專利法是“明文將這種行為定性為‘不視為侵權’”。這一推斷顯然不妥，無怪乎該學者很快就將這一推斷修正為“專利法雖然對不知情而使用或者銷售侵權產品的情況也有特別規定，但並不認為這種行為不是侵權行為，只是對其不知情的期間所為之行為不承擔侵權的賠償責任而已”。不過這種修正並不妨礙學者始終將專利法關於這一“善意侵權”的規定，理解為是對專利權的限制。

實際上這一限制是一種偽限制。如前所述，如果肯定侵害智慧財產權的損害賠償責任應當適用一元的過錯責任原則，那么無過錯即無（損害賠償）責任就是一種常規的法律效果，既不需要法律的專門規定，更無從構成對他人專利權的限制。這是因為，與其他民事權利相比，智慧財產權所受到的更多來自法律專門規定的限制，在於一些沒有得到智慧財產權人的授權而實施的使用受到智慧財產權法保護的“知識”的行為，不視為侵權。而“善意侵權”一詞及其法律規定，本身已經表明，這種不知情的行為，同樣構成對他人專利權的侵害，屬於侵權行為；不過行為人可以因為主觀的無過錯而不必向權利人承擔賠償責任而已，其他比如停止侵權之類的責任當然不得免除。這和合理使用、法定許可和強制許可等智慧財產權的限制情形中，一旦認定“知識”的使用符合法定條件就可以否定侵權的構成相比，性質之差何止千萬里。實際上，智慧財產權領域內侵權行為的認定和侵權損害賠償責任的承擔兩者在構成要件上存在的差異，也已經逐步為中國審判實踐工作者體認和總結。因此可以說，專利法第63條的規定和學者的認識變遷等，自覺不自覺地揭示了侵權行為和侵權損害賠償責任在構成要件上存在的差異，歸責原則的適用範圍也於此凸現其邊界。

智慧財產權學界似乎是最早也最積極地討論了歸責原則的適用範圍，這當然源自智慧財產權客體的特殊性對智慧財產權保護提出的嚴峻課題。但正如我們在前述分析過程中一再顯示的那樣，明晰歸責原則的適用範圍，意義並不限於智慧財產權領域。對各種支配權、絕對權的民法保護，都需要藉助於責令停止侵權等措施的採取。如前所述，不論在立法上是以何種方式來對停止侵權的救濟予以規範，他們作為侵權行為人需要首先承擔的責任形式這一法律性質是不會變化的。如果不明確歸責原則的適用範圍，對無過錯責任原則地位和適用的討論就可能延及到這些領域。實際上，侵權行為立法乃至於民法典的制定，既然不可避免地涉及對侵權責任形式和種類的界定，那么對哪些“責”有必要討論歸責原則的適用，顯然也是理論和立法中都必須直面的問題。尤其在大量使用侵權責任的概念，對侵權民事責任形式的理解又不拘於損害賠償責任的背景下，我們對歸責原則的討論，還是宜於首先界定其前提：這只是歸損害賠償責任的原則，而不是歸侵權責任的原則；並應有意識地避免採用侵害智慧財產權民事責任歸責原則以及侵權責任歸責原則等泛化的表達。

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物權法定原則	地役權	股權質押	善意取得