簡述
規範性司法解釋的分類，從主體上看，可以分為審判解釋和檢察解釋，前者是指最高人民法院作出的解釋，後者指最高人民檢察院作出的解釋。從形式上看，可以分為“解釋”、“規定”、“批覆”三種。（這是根據最高人民法院1997年《關於司法解釋工作的若干規定》作的分類，其第9條規定：司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批覆”三種。）將前兩者歸入規範性司法解釋，沒有異議，關於批覆，有的認為應屬於個別性解釋（具體解釋），但批覆雖然起因於個案，但並非僅就案論案，而是從個案中歸納出某些普遍性的原則和規則，並對各級司法機關具有約束力，因此也應屬於規範性司法解釋。
規範性司法解釋的根據主要是1979年《人民法院組織法》和1981年全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》 （以下簡稱《決議》）。《人民法院組織法》和該《決議》只宜看作是對規範性司法解釋的授權，而不宜看作是對包括個別性司法解釋在內的廣義的司法解釋的授權，這一點將在後文論述。這也正是問題的實質所在。正因為1981年《決議》應當看成且只應看成是對規範性司法解釋的授權，所以在中國司法解釋通常就是規範性司法解釋的代名詞，“所謂司法解釋，是指中國最高司法機關根據法律賦予的職權，在實施法律的過程中，對如何具體適用法律問題作出的具有普遍司法效力的解釋。”
個別性司法解釋
學界討論最多爭議最大的其實多是指上述規範性司法解釋，但往往沒有明指，而徑用司法解釋一詞，有時易讓人誤解；有的用個別性司法解釋的理論來批判規範性司法解釋，也易走入歧途。鑒於部分論者對規範性司法解釋和個別性司法解釋往往不加區分，以致不利於規範性司法解釋的研究和實踐，因此為了更好地界定和描述規範性司法解釋，有必要對個別性司法解釋亦略加闡述。
個別性司法解釋直接面向個案，是針對個案在具體適用法律的過程中作出的解釋，不具有普遍約束力，只對當事人有效，亦稱具體解釋、法官解釋或裁判解釋。在西方國家，法律解釋即為這種個別性司法解釋，其主體主要是法官和各級審判組織，其集中表現形式就是法官的判決書，甚至有人認為當法院作出判決時，真正的法才被創造出來。在他們看來，法律解釋就是法官適用法律之解釋，——法律只有經過解釋才能被適用。在中國不知是有意還是無意，這種個別性司法解釋長期被忽視，以致形成了一種普遍的誤解：法官無權解釋法律。從個別性司法解釋的角度看，這種觀念符不合事實，也違背司法規律。事實上，法官無時無刻不在進行法律解釋（個別性司法解釋）。“如果法律可以自動適用，那么法官也就是多餘的了。法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。” 因此，個別性司法解釋是一種更為普遍的司法解釋，只要有司法權，或者更準確的說，只要有審判權就有個別性司法解釋，並且不可避免具有創造性。在中國完善法律解釋體制的進程中，應當突出強調個別性司法解釋的普遍存在及其不可替代的作用。
合法性
（一）“司法解釋立法化”——對規範性司法解釋合法性的質疑
規範性司法解釋的存在是否合法，是具體探討其性質的前提。
在對規範性司法解釋合法性的諸多質疑中，最強勢的話語是“司法解釋立法化”。籠統地提“司法解釋立法化”是不準確的。因為這種提法沒有對規範性司法解釋和個別性司法解釋加以區分。如前所述，當前中國並未引入判例法，個別性司法解釋或者說法官解釋不存在立法或者說法官立法的問題。準確的提法應為“規範性司法解釋立法化”。
“司法解釋立法化”的核心在於，其認為規範性司法解釋是對立法權的僭越，因此不具有合法性。其理由主要有：第一，2000年《立法法》作為一部劃分立法許可權的基本法律，將中國的法律解釋權僅授予了全國人大常委會，規範性司法解釋的作出沒有法律依據；第二，法律制定以後就應進入適用階段，沒有必要在其間插入一個規範性司法解釋的階段，向社會輸入規則是立法機關的事情；第三，規範性司法解釋具有明顯的立法特徵，比如其內容上非針對具體個案，創製了許多法律本身沒有規定的新的規則；形式上採用法律規範的條文形式，且條文數量往往超過被解釋的法律文本；程式上往往是主動解釋和事前解釋；效力上，司法解釋與有關法律規定一併作為人民法院判決或裁定依據的，應當在司法文書中援引。（1997年最高人民法院《關於司法解釋工作的若干規定》（法發［1997］15號）第14條：司法解釋與有關法律規定一併作為人民法院判決或者裁定的依據時，應當在司法文書中援引。）這些特徵混淆了立法和法律解釋。
（二）對規範性司法解釋合法性的肯定
規範性司法解釋並不越權，是合法的。
首先，從立法權與司法權關係的角度看，二者本質上是統一的，不可截然分立。批評規範性司法解釋越權的論點，都預設了這么一個前提：國家權力由立法權、司法權和行政權組成，彼此界限分明不可相互侵犯。其理論根源是近代三權分立理論。但是完全的分權是行不通的，原因在於：第一，國家權力無法截然分立；第二，立法權並非為立法機關所壟斷，司法機關有時也行使著一定的立法權。正如凱爾森所指出的，“國家的基本職能並不是三個而只有兩個：法律的創造和適用……國家的大多數行為都既是創造法律又是適用法律的行為。”馬克思主義認為，國家權力是統一的不可分的，所謂分權只不過是國家機關之間的內部分工。
其次，從實證法的角度看，規範性司法解釋有明確的法律依據。第一，《憲法》明確賦予了法院以審判權，審判權天然地包含了法律解釋權。第二，1981年《決議》應當看成是對規範性解釋而非個別性解釋的直接和明確地授權。因為授權個別性解釋，沒有必要也不可能，法官僅依據審判權就足以合法行使個別性解釋權；而要限制法官的個別性解釋權（僅僅最高司法機關有權進行個別性司法解釋），就等於是將法官變成機械適用法律的自動售貨機，這被歷史證明是錯誤的。第三，2000年《立法法》並沒有明確撤銷1981年《決議》，換言之，《立法法》規定的法律解釋權並非一種壟斷權，就其立法原意來講僅指立法解釋，與1981年《決議》對規範性司法解釋的授權沒有衝突。《立法法》的法律解釋條款僅僅表明，立法解釋要高於司法解釋。
複次，從歷史分析的角度看，規範性司法解釋的合法性不是來源於邏輯而是來源於經驗。將理論運用於實踐的時候，必須考慮適用的條件，“我們不能簡單地不加反思地用西方現成的法律解釋理論來概括和總結中國法官的法律解釋。”新中國成立初，由於社會主義的法律制度沒有建立起來，案件的審判主要是依靠共產黨的政策，最高人民法院實際擔負著將共產黨的政策法律化的工作，其方式就是規範性司法解釋。1978年以後，由於立法機關制定的法律可操作性差，最高人民法院不得不在立法頒布之後，制定詳細的司法解釋檔案，以適應司法的需要。1981年《決議》的出台在某種程度上也是對這一事實的肯定。也正是因為有了規範性司法解釋的存在，才使得依法審判和法制統一成為可能。今天，如果不只是關心精英話語，很多問題都不成其為問題，因為規範性司法解釋在民眾中已獲得較普遍的認同。
最後，從制度安排的角度看，規範性司法解釋的存在是規範性司法解釋權由最高司法機關壟斷這一制度安排的必然結果。談法律解釋不能脫離其背後的法律運作的權力結構。以審判解釋為例，將司法解釋權集中於最高人民法院一家，而最高人民法院直接受理的具體案件很少，要完成其對全中國各級法院的監督指導任務，就難免要求助於具有普遍效力的抽象性的解釋規定，“從而使審判司法解釋即使以具體套用為限，也不能不帶有立法的性質。”
綜上所述，規範性司法解釋這一既定方式本身具有合法性和內在合理性。當然，肯定規範性司法解釋的合法性，並不表明同意最高司法機關每一次行使規範性司法解釋權，以及其作出的每一項規範性司法解釋的合法性都不容質疑。比如最高人民法院2000年《關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第67條，明顯改變了1995年《擔保法》第49條認定未經通知抵押人處分抵押物的行為一律無效的態度，這是不合法的，應該得到糾正。（1995年《中華人民共和國擔保法》第49條規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。2000年《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第67條規定：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。肯定規範性司法解釋的合法性，不表明每一個具體的規範性司法解釋都是“良法”；也不表明規範性司法解釋不受限。
性質
（一）規範性司法解釋是權力還是方法
多數論者認為，法律解釋在中國是作為一種權力而存在，在西方一般指的是一種技巧、手段和法律適用的方法。“當代中國的法律解釋體制是極具本土特色的。法律解釋與具體案件的裁判者普遍脫離，被單列為一種權力，一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規定的權力。”
有學者並不完全贊同這種說法。第一，如前所述，個別性司法解釋不可能與裁判者相脫離，分析中國的法律解釋體制，也得不出排除司法者個別性解釋的結論。第二，與裁判者脫離的只可能是規範性司法解釋，而規範性司法解釋也不僅僅是一種權力，它同樣是一種手段，一種法律適用的方法，一種維護法制統一的方法。第三，從一般的意義上講，權力和手段也不是可以分離的，西方的法律解釋，雖然多數沒有明確的法律條款加以特別規定，但是它不也是一種權力嗎？它不是也體現審判權嗎？
上述是規範性司法解釋性質的第一個層面。
（二）規範性司法解釋是不是立法
規範性司法解釋性質的第二個層面，是要從解釋的結果，即解釋檔案及其效力的角度去考察。怎樣看待規範性司法解釋，其性質如何，是不是如批評者所言，它就是立法？這一問題見仁見智。綜合起來，中國國內關於規範性司法解釋的法律性質，主要有四種見解：立法論，準立法論，雙重屬性論，以及規範性司法解釋論。
第一種是立法論。即認為規範性司法解釋是立法。批評司法解釋越權的論者多數會贊同這種意見。這種意見又可以分為兩種。一種是強式的立法論，認為規範性司法解釋就是“司法立法”，“司法法”，是以法律解釋為名行立法之實。一種是弱式的立法論，在論及規範性司法解釋時，通常他們用的語言是“立法性”，“立法性質”，或者“立法化”。
第二種是準立法論。即認為規範性司法解釋是一種準立法。“說司法解釋具有準立法的性質，首先就是說它不是立法，其次是說它是在具有普遍拘束力的行為規則這一點上與法律相同，可以將它當作法律那樣對待。”也就是說，規範性司法解釋與法律具有共同的本質，即相當於具有法律的普遍效力，它與法律規則的區別只是制定者的不同，——司法機關沒有立法權，因此說是準立法的性質。
第三種是雙重屬性論。即認為規範性司法解釋“兼有立法和法律實施的雙重屬性”。該種觀點認為，規範性司法解釋不與具體問題相聯繫，即使與具體問題相聯繫，它也是進行類型化的作業，從而必然具有立法的性質。“說抽象解釋具有立法的性質，意味著不能把它簡單地歸結為法律實施，及法律在具體個案中的適用，同時也意味著不能把它歸於立法。抽象司法解釋大致可以歸入立法和法律實施的交叉領域，它兼有立法和法律實施的雙重屬性。”
第四種是規範性司法解釋論。這種觀點與前幾種觀點在規範性司法解釋具有普遍效力這一點上並無二致，但它反對將其歸為立法。“它雖然具有普遍效力。原則上只能根據有關法律規範作出，不應增加新的原則和規範，也不能與有關的法律規範的原則相牴觸，所以規範性解釋在中國不屬於創製法的活動。”也就是說，這種觀點看到了規範性司法解釋是一種特殊的傳統理論解釋不了的司法解釋，但認為它也只是一種司法解釋。
上述幾種觀點，各有其合理之處，但都不是完美無缺。立法論是與規範性司法解釋的普遍法律效力這一顯著特徵聯繫在一起的，這一點有其合理性。從規範法學派的觀點來看，這種具有普遍約束力的規範就是法律；從英美法的角度看，法官就是立法者，這種規範也可以看成是立法。但是這種觀點僅僅是從活動的性質來界定立法的，沒有考慮到活動的主體；而且它沒有與我們的國情相聯繫，容易導致法的泛化，模糊司法機關和立法機關的分工，也沒有看到規範性司法解釋是有邊界的。立法論的缺點恰恰是規範性司法解釋論的優點，後者嚴守規範性司法解釋的底線，認為規範性司法解釋是一種特殊的司法解釋，但也不過是適用法律的解釋，強調了其與立法應當加以區別，但這種觀點似乎有點保守，對規範性司法解釋的特性強調得不夠。雙重屬性說的合理性在於，它看到了規範性司法解釋處於立法和法律實施的中間階段，是立法的細化，使個案的處理更具操作性。但雙重屬性說既認為規範性司法解釋不能歸入立法或法律實施，又認為其兼有二者的屬性，實是自相矛盾，最後還是要倒向立法論。
相比較而言，準立法論最優。因為它兼顧了司法解釋之區別於立法的界限，以及規範性司法解釋具有普遍效力的特性。“準”字既表明規範性司法解釋不是法律，又表明這種司法解釋可以當作法律來看待。這是沒有矛盾的，也是比較合乎理論和現實的。但這一觀點也不是沒有缺陷。因為它是建立在把法律的本質看成是普遍拘束力這一點上的。這就牽涉到法的本質的討論，馬克思主義認為，法的普遍拘束力只能認為是法的形式上的特徵，法的本質應當到更深層次的階級本質和社會經濟生活中去找。換言之，規範性司法解釋的性質與法的本質密切相關。
