簡介
《中華人民共和國擔保法》《擔保法》的頒布標誌著中國擔保立法進入了一個新的階段。《擔保法》對保證作了較為詳盡的規定，其中有些是對原有規定作了修正，有些是對原來欠缺的部分作了補充。
擔保行為不僅可以發生在民商事關係中，也可以發生在司法程式中，比如法院執行程式中的執行擔保，所以《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）及其最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）也同樣適用於執行中的擔保行為。但是，執行擔保與民商事關係中的擔保有很多不同之處，因此，兩者在《擔保法》及其司法解釋的適用上也有各自的不同。
民商事關係中的擔保方式有保證、抵押、質押、留置、定金五種，由於司法程式的特殊性，留置與定金不能作為執行中的擔保方式，只有保證、抵押、質押適用於執行擔保。
制定的背景和目的
《中華人民共和國擔保法》為扭轉當前經濟下行的形勢，國家出台了擴大內需促進經濟成長十項措施，並安排了4萬億的經濟投入計畫。該計畫中，政府投入建設的重點方向包括：保障性安居工程、農村民生工程和農村基礎設施建設、鐵路和機場等重大基礎設施建設、醫療衛生等社會事業發展、節能減排和生態建設工程等。
這些建設項目對於穩固經濟發展基礎，促進社會和諧健康發展十分必要，但是政府的經濟投入僅能作為項目建設的啟動資金，完成項目建設還必須積極吸引大量金融信貸資金的投入。可是由於這些建設項目存在著建設期較長、公益性強但盈利性弱等特點，因此在項目第一還款來源不足且建設主體無法提供其他合法、有效、足值擔保的情況下，迫切需要引入政府信用作為項目支持，以積極吸引金融資本投入。
1995年出台的《中華人民共和國擔保法》第八條確立了禁止政府擔保原則。此後，國家通過擔保法司法解釋以及2005年至2006年間的《財政部關於規範地方財政擔保行為的通知》（財金[2005]7號）、《關於加強巨觀調控整頓和規範各類打捆貸款的通知》（銀監發[2006]27號）等系列法律檔案，對《擔保法》第八條的規定進一步予以強調，嚴格限制政府擔保行為。我們認為，在目前的巨觀經濟背景下，嚴禁政府擔保已經不利於我國擴大內需、促進經濟成長的需求，不利於解決政府扶持項目建設資金需求緊張與落實擔保難這一尖銳矛盾。
指導意見
《中華人民共和國擔保法》第一條 保險人為分期付款的商品買受人履行付款義務提供保證保險，而商品買受人沒有履行付款義務，保險契約受益人請求法院判令保險人承擔民事責任的，法院應適用《保險法》的規定確定保險人責任。保險人在簽訂保險契約時，又向債權人出具有保證買受人履行債務內容的保證書，債權人要求保險人承擔保證責任的，法院可以適用保證的法律、法規確定保險人的民事責任。
第二條 主債務人超過訴訟時效後，債務人與債權人重新達成還款協定的，除保證人明確表示繼續提供保證外，保證人不再承擔保證責任。
第三條 債權人未在保證期間內向保證人主張權利，保證期間屆滿後，保證人在催款通知書上籤字蓋章的，除保證人在催款通知書明確表示不再承擔責任外，保證人仍應承擔保證責任。
第四條 保證人的保證責任已經超過訴訟時效，保證人在債權人催款通知書上以保證人的身份簽字蓋章的，應視為設立新的保證。
第五條 保證人為履行期限屆滿的債務提供保證的，保證期間從擔保契約生效之日起開始計算。
第六條 股份有限公司董事會以公司資產或以公司名義為本公司的股東提供擔保的，擔保契約無效。但經股東大會決議同意的除外。
第七條 有限責任公司董事會以公司資產或以公司名義為本公司的股東提供擔保，如無法律、法規規定的其他導致契約無效情形的，認定擔保契約有效。
第八條 《擔保法》施行前訂立的房地產抵押契約，雙方當事人未對房地產辦理抵押登記手續，抵押人已將抵押財產的權利證書交由抵押權人持有的，該抵押契約對契約雙方有約束力。擔抵押權的行使不得對抗善意第三人。
第九條 當事人以集體建設用地的土地使用權設定抵押，經縣級以人民政府的主管部門辦理了抵押登記手續，如無法律、法規規定的其他導致契約無效情形的，認定抵押契約有效。
第十條 《擔保法》規定應當辦理抵押物登記的抵押契約未辦理抵押登記的，抵押未生效。抵押權人請求抵押人賠償因不能行使抵押權造成損失的，在抵押物價值範圍內根據抵押人的過錯確定其應承擔的賠償責任。
第十一條 學校、幼稚園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療設施和其他社會公益設施以外的財產為他人債務設定抵押的，可以認定抵押契約有效。
具體規定上的區別
《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國物權法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議於2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行,其中有關擔保物權的制度是在《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋的基礎上作了補充、修改和完善，這就使物權法與擔保法的相關規定發生一定的重疊甚至衝突。那么，物權法施行後，擔保法與物權法如何適用，在發生不一致時如何處理。
一、明確了獨立擔保的約定無效
中國《擔保法》第五條第一款規定：“擔保契約是主契約的從契約，主契約無效，擔保契約無效。擔保契約另有約定的，按照約定。”
中國《物權法》第一百七十二條第一款規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保契約。擔保契約是主債權債務契約的從契約。主債權債務契約無效，擔保契約無效，但法律另有規定的除外。”
通過對比可知，物權法實施後，除非法律對獨立擔保另有規定，法規、規章、規範性檔案，當然還有當事人的約定中有關擔保契約的效力獨立於主契約的條款均屬無效。物權法的立法理由為：擔保物權依附於主債權債務而存在，沒有主債權債務，就沒有擔保物權。法律如允許當事人作出主債權債務無效，擔保契約仍有效的約定，那么即使不存在主債權債務，擔保人也要承擔擔保責任。這不但對擔保人不公平，而且可能導致欺詐和權利的濫用，還可能損害其他債權人的利益。我國擔保法調整的範圍除了包括抵押權等物權性擔保方式外，還包括保證、定金等非物權幸擔保方式，擔保法允許約定的情形是針對國際貿易中通行的見索即付、見單即付的保證契約。物權法只調整抵押權等物權性擔保，因此，不在物權法中作這樣的規定是合適的。
二、明確了擔保契約與擔保物權的效力區分
中國《擔保法》第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押契約自登記之日起生效。”第六十四條第二款規定：“質押契約自質物移交於質權人占有時生效。”
我國《物權法》第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的契約，除法律另有規定或者契約另有約定外，自契約成立時生效；未辦理物權登記的，不影響契約效力。”第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”第二百一十二條規定：“質權自出質人交付質押財產時設立。”
通過對比可知，我國物權法摒棄了擔保法將“基礎關係（契約）與物權變動的效力混為一談”的觀念，將基礎關係（契約）與物權變動的效力區分開來，除非法律另有規定或契約另有約定，擔保契約一經成立即生效。契約生效後，如一方不依約辦理抵押登記或者轉移占有的，另一方可依法追究其違約責任。
三、抵押物的範圍擴張
中國《擔保法》第三十四條採取列舉加概括方式對抵押物的範圍作了規定：“下列財產可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；（五）抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一併抵押。”也就是說，只有法律明文規定可以抵押的財產才能辦理抵押。
中國《物權法》第一百八十條則採取列舉加排除的方式：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建築物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建築物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一併抵押。”
通過對比可知，較之擔保法，物權法規定，只要法律、行政法規未禁止抵押的財產，就可以進行抵押，賦予當事人更大的意思自治權，如對動產抵押的範圍不作限制。
四、新增了浮動抵押制度
中國《擔保法》對浮動抵押制度未作規定。
我國《物權法》第一百八十一條對浮動抵押作了明文規定：“經當事人書面協定，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”
所謂浮動抵押，是指權利人以現有的和將有的全部財產或者部分財產為其債務提供擔保。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就約定實現抵押權時的動產優先受償。如企業以將現有的以及將來的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，抵押權設定後，抵押人仍可以將抵押的原材料投入成品生產，也可以賣出抵押財產。當發生債務履行期限屆滿債務未受清償、抵押人被宣告破產或者被撤銷、當事人約定的實現抵押權的情形成就或者嚴重影響債權實現的情形時，抵押財產確定，也就是說此時企業有什麼財產，這些財產就是抵押財產。抵押財產確定前企業賣出的財產不追回，買進的財產作為抵押財產。抵押人以其全部財產設定浮動抵押的，只需要在登記時註明全部財產抵押，即對抵押財產作概括性描述，不必詳列抵押財產清單。以部分財產抵押的，則需要列明抵押財產的類別。
浮動抵押具有不同於固定抵押的兩個特徵：一是，浮動抵押設定後，抵押的財產不斷發生變化，直到約定或者法定的事由發生，抵押財產才確定。二是，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意，抵押權人對抵押財產無追及的權利，只能就約定或者法定的事由發生後確定的財產優先受償。
五、部分抵押物的抵押登記效力規定不一致
中國《擔保法》第四十一條、第四十二條規定，以航空器、船舶、車輛抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押契約自登記之日起生效。
中國《物權法》第一百八十八條規定，以交通運輸工具抵押的，抵押權自抵押契約生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。
因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、車輛等交通運輸工具辦理抵押，，只要簽訂抵押契約，抵押權即成立，只是登記後才能對抗善意第三人。
六、物的擔保與人的擔保先後效力規定不一致
中國《擔保法》第二十八條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。”
中國《物權法》第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”
通過對比可知，物權法沒有採納擔保法關於“物的擔保優於人的擔保”的理論，而堅持物的擔保與人的擔保沒有先後之分的原則下，兼顧公平的原則對債務人提供的物的擔保與第三人提供物的擔保的法律效力作了區分。這既有利於保護債權的實現，也避免了程式的繁瑣和費用的擴大。
七、抵押財產轉讓的限制更加嚴格
中國《擔保法》第四十九條第一款規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”
我國《物權法》第一百九十一條第二款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”
通過對比可知，我國擔保法對抵押財產轉讓的限制採取通知主義，也就是抵押人轉讓抵押財產時只需要通知抵押權人和受讓人即可。而我國物權法對抵押財產轉讓作了更嚴格的限制性規定，即抵押人轉讓抵押財產必須經抵押權人同意，從根本上說就是，要轉讓抵押財產，必須消除該財產上的抵押權。
八、擔保物權的存續期間規定不一致
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”
中國《物權法》第二百零二條明確規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”第二百二十條規定：“出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿後及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠於行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任。”第二百三十七條：“債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿後行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產。”
通過對比可知，較之擔保法，中國物權法縮短了抵押權的存續期間。抵押權的存續期間限制在主債權的訴訟時效期間，比擔保法的司法解釋減少了兩年，各位抵押權人對此應予以重視，避免抵押權因期間屆滿失權。但與抵押權不同的是，我國物權法並未規定質權、留置權時效，也就是說質權、留置權不受所擔保的債權的訴訟時效的限制。但為了避免質權人、留置權人濫用權利、怠於行使權利，物權法賦予了出質人、債務人行使質權、留置權的請求權。
九、留置權的適用範圍擴大
中國《擔保法》第八十四條規定：“因保管契約、運輸契約、加工承攬契約發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規定可以留置的其他契約，適用前款規定。當事人可以在契約中約定不得留置的物。”
中國《物權法》第二百三十二條規定：“法律規定或者當事人約定不得留置的動產，不得留置。”
通過對比可知，擔保法規定的留置權的適用範圍過分狹窄，只有因保管契約、運輸契約、加工承攬契約和法律規定可以留置的其他契約發生的債權，才能適用留置權，不符合經濟實踐需要，也不利於保護債權人的利益。因此，我國物權法擴大了留置權的適用範圍，只規定了法定或約定不得留置這兩種情形，賦予當事人更大的自由。
十、明確了留置財產與債權的關係
中國《擔保法》對留置財產與債權的關係未作明確規定。
我國《物權法》第一百三十一條規定：“債權人留置的動產，應當與債權屬於同一法律關係，但企業之間留置的除外。”
通過對比可知，我國物權法明確規定了留置財產應當與債權屬於同一法律關係。同時，考慮到商業實踐的特殊性，企業之間交易頻繁，追求交易效率，講究商業信用，如果嚴格要求留置財產必須與債權的發生具有同一法律關係，有悖交易迅捷和交易安全，因此，我國物權法特別規定，企業之間留置的財產，可以不與債權屬於同一法律關係。這無疑有利於保護企業的合法權益，必將促進我國市場經濟更加快速、健康地向前發展。
幾點質疑
《中華人民共和國擔保法》一、關於主契約內容變更後保證責任的承擔問題
《擔保法》第24條規定：“債權人與債務人協定變更主契約的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不承擔保證責任，保證契約另有約定，按照約定。”本條對保證人不承擔保證責任的範圍、條件、形式規定得明確而且具體，不存在抽象性、原則性的問題，即只要未經保證人書面同意，債權人與債務人協定變更主契約的，保證人不再承擔責任。實踐中，一旦發生糾紛，債權人、債務人、擔保人也極易舉證。法律之所以這樣規定，是因為保證人在簽訂契約之時，已對債權人與債務人簽訂的主契約內容充分了解，並在全面衡量了債務人的財產狀況和履約能力的綜合情況下，才最終決定承擔保證責任的。如果主契約雙方當事人未經保證人同意，自行對主契約內容進行變更，改變了債務人履行債務內容，而仍然讓保證人承擔保證責任，勢必違反了保證人訂立契約的初衷，也顯然侵犯了保證人的利益。而且《擔保法》這樣規定具有積極意義：一是可敦促債權人和債務人按主契約規定全面履行自己的義務；二是可防止債權人與債務人勾結通謀損害保證人的利益。
《解釋》第30條規定：“保證期間，債權人與債務人主契約數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更後的契約承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任；債權人與債務人對主契約履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原契約約定的或者法律規定的期間，債權人與債務人協定變動主契約，但並未實際履行的，保證人仍應當承擔一保證責任”。依此規定，很明顯，對協定變更主契約內容，未經保證人書面同意的，保證人的責任並不免除，而是仍然承擔相應的保證責任，這顯然與《擔保法》第24條的規定矛盾、衝突。如果遇到此類案件，法院如何裁判呢？如果按照《擔保法》規定，保證人不承擔保證責任；如果按照《解釋》規定，保證人仍應承擔相應責任，這勢必將法院陷入兩難的尷尬境地。可能最高院的解釋，是處於保護債權人的利益著想，但眾所周知，司法解釋不能與法律相衝突。因此，筆者建議將《解釋》的第30條規定刪除更為適宜。
二、關於沒有約定保證期間的保證契約，保證期間如何確定的問題
《擔保法》第25條、第26條規定沒有約定保證期間的，不論是一般保證，還是連帶責任保證，保證期間為主債務履行屆滿之日起六個月，這實際上是《但保法》為沒有規定保證期間的保證契約確定了一個期限，使其成為法定保證期間，之所以這樣規定，一是為了促使債權人及時行使自己的權利，二是為了避免保證人的責任長期處於一種隨時可能承擔保證責任的不利狀態。
《解釋》第32條第2款規定，“保證契約約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年”，顯然，此款的規定有與《擔保法》的規定相衝突之嫌。理由有三：
1、《擔保法》中對保證期間只有兩種規定，一是當事人明確約定保證期間的，按雙方約定；二是當事人沒有約定保證期間的，保證期為六個月，而不存在第三種情況。而《解釋》則創立了一個“約定不明”保證期間為“二年”的規定中，其法律依據何在？《解釋》顯然有“造法”之嫌。
2、《解釋》規定兩年保證期間弊端甚大。它不利於債務到期後，債權人積極主張其債權，也不利於保證人履行保證責任。《解釋》本意是為了保護債權人的利益，豈知恰恰事實上損害了債權人的利益。眾所周知，在市場經濟條件下沒有一個企業是常青樹，都時時面臨經營風險，保證人的保證能力也是不斷變化的，如果保證期間規定的太長，債權人因怠於行使權利，可能就會血本無歸。
3、《解釋》規定兩年保證期間，不利於提高社會的法制水平。市場經濟也是法制經濟，隨著經濟發展，法制也愈來愈健全，人民的法律意識也不斷提高，學法、知法、用法、依法辦事已深入人心。而規定“保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的”，多是《擔保法》施行之前的規定，多是銀行等金融部門的單方“霸王格式條款”如果規定兩年保證期間，則不利於金融部門法制水平的提高，更進一步講是保護了落後。
其一，“保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容”規定不科學。假設債務到期後，兩年時間內債權人沒有向債務人主張權利，在法律上講債權人已對債務人喪失了勝訴權，而債權人則可依本條向保證人求償。眾所周知，保證契約是從契約，而依此規定，主契約債務人法律上已勝訴了，而附屬的保證人卻敗訴了，皮之不存，毛將焉附，這不是廖誤嗎？筆者認為此種情況應視為有“沒有約定”保證期間更科學。
其二，修改為六個月，一是同《擔保法》規定相一致，二是避免了諸多的不合理、不科學之處。
三、關於擔保物權優於保證擔保的規定
《擔保法》第28條規定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任，債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。”依此條規定，物的擔保優於保證擔保，即對同一債權既有擔保物權存在又有保證的債權存在的情況下，債權人不能要求保證人對擔保物權所擔保的債權承擔保證責任，只有在物的擔保以外，尚存在其他不足清償的部分，才能要求保證人來履行債務。例如，對某一債權人的同一筆十萬元債權，既有甲提供價值八萬元的房產作抵押擔保，又有乙作的保證為擔保，則保證人僅對二萬元承擔保證責任。如果甲提供的是一個不確定價值的房產，則債權人應當首先行使擔保物權，在處理該不動產後，仍不能清償其債務時，才能要求保證人履行保證責任。依此法律規定，對債權人來講只能先要求物的擔保人承擔責任，不足清償部分才能由保證人來清償；對保證人來講，他有一個抗辯權，只有物的擔保人履行了擔保責任，才能由他來承擔保證責任。
而《解釋》第三十八條中有一項同上述規定相違背，即“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或物的擔保人承擔擔保責任”。此《解釋》犯了兩個錯誤，第一個錯誤否定了擔保物權優於保證的債權的規定。債權人選擇物的擔保人承擔責任也行，選擇保證人承擔責任亦可。物的擔保人與保證人地位一樣，這顯然違背了法律規定，與法學基本理論也相衝突。第二個錯誤，將保證人的抗辯權取消了，這顯然與擔保法規定的保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任的規定相違背。。
民法典集錦
| 隨著我國法治的不斷完善，全國人大機器常委會陸續頒發了許多法律，因而我國完善的民法典即將會出台，現在編輯一下相關的法條，宣傳一下我國法制的進步。 |
