公證機構
《公證法》第六條:“公證機構是依法設立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。”這裡把公證機構定性為證明機構,但具體採用什麼樣的組織形式沒有規定,因為無論在學術上,還是在實踐中對公證機構的組織形式還存在爭論,所以立法就規避了該問題。在《公證法》出台後,段正坤副部長在回答記者提問時也迴避了該問題,只是說公證機構是證明機構。原先《公證暫行條例》第3條:公證處是國家公證機關。2000年8月10日法務部下發了《關於深化公證工作改革的方案》中提到:現有行政體制的公證處要儘快改為事業體制,邊遠、貧困地區及近三年人均業務收入不足三萬元的公證機構,可以暫時保持原行政體制不變。所以目前公證機構既有事業單位模式,也有行政體制模式,但今後幾年公證機構都主要將以事業單位模式管理與運行。公證機構能否改成合夥的模式,新的《公證法》沒有說“不”,法務部也曾經搞過試點,應該說立法還是給公證機構的組織形式開了一個口子。
機構設定
這是所有公證機構都非常關心的事情,這關係到目前公證機構去留的問題。《公證法》第七條規定:“公證機構按照統籌規劃、合理布局的原則,可以在縣、不設區的市、設區的市、直轄市或者市轄區設立;在設區的市、直轄市可以設立一個或者若干個公證機構。公證機構不按行政區劃層層設立。”這裡明確了一個原則就是不按行政區劃層層設立,這應該說是回歸了公證機構的本性。原先公證機構有國家公證處,省級公證處,市級公證處,縣級公證處,後來國家公證處已改為長安公證處,但省里依舊是三層設立公證處,這導致了公證管理的混亂及公證機構之間地不公平競爭。原先《公證法草案》第6條:公證機構在縣(縣級市)、市轄區設立。《公證法》改變了草案的規定,對公證機構設定在哪個級別作了選擇性規定,但必須是同一級別,所以到明年3月1日開始,各個地方的公證處都將進行一次大的變動,取消層級設立公證機構。
條件程式
《公證法》第八條:“設立公證機構,應當具備下列條件:(一)有自己的名稱;(二)有固定的場所;(三)有二名以上公證員;(四)有開展公證業務所必需的資金。”第九條:“設立公證機構,由所在地的司法行政部門報省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門按照規定程式批准後,頒發公證機構執業證書。”第一次明文規定了公證機構設立的條件,從條文來看,設立公證機構的條件還是比較簡單的,但目前也不是隨便就可以開設公證機構的。
業務範圍
《公證法》第十一條:“根據自然人、法人或者其他組織的申請,公證機構辦理下列公證事項:(一)契約;(二)繼承;(三)委託、聲明、贈與、遺囑;(四)財產分割;(五)招標投標、拍賣;(六)婚姻狀況、親屬關係、收養關係;(七)出生、生存、死亡、身份、經歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄;(八)公司章程;(九)保全證據;(十)文書上的簽名、印鑑、日期,文書的副本、影印本與原本相符;(十一)自然人、法人或者其他組織自願申請辦理的其他公證事項。法律、行政法規規定應當公證的事項,有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。”第十二條:“根據自然人、法人或者其他組織的申請,公證機構可以辦理下列事務:(一)法律、行政法規規定由公證機構登記的事務;(二)提存;(三)保管遺囑、遺產或者其他與公證事項有關的財產、物品、文書;(四)代寫與公證事項有關的法律事務文書;(五)提供公證法律諮詢。”《公證法》對現有的公證業務進行了總結,並以兩個條文進行歸納,第十一條是傳統業務或者說是主要的業務,第十二條是新型業務或者說是其他業務,通過列舉,對公證業務具有一定的指導意義。但筆者認為把公證業務以兩個條文進行區分規定不是非常必要,而且在法律層面列舉公證業務的具體範圍,是否有這個必要呢?
公證管轄
第二十五條:“自然人、法人或者其他組織申請辦理公證,可以向住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構提出。申請辦理涉及不動產的公證,應當向不動產所在地的公證機構提出;申請辦理涉及不動產的委託、聲明、贈與、遺囑的公證,可以適用前款規定。”對於管轄的規定主要是參考了《公證程式規則》,只是增加了“經常居住地”。對於不動產的公證,還是嚴格依照不動產所在地的公證機構管轄,這對上海的公證機構來說影響比較大,因為上海公證機構的業務約70%都是不動產業務,而且上海市原先存在跨區管轄不動產買賣公證業務的情況。目前不動產抵押貸款契約公證及不動產繼承公證是允許跨區受理的,但根據《公證法》的規定:申請辦理涉及不動產的公證,應當向不動產所在地的公證機構提出,但除辦理涉及不動產的委託、聲明、贈與、遺囑的公證外。不動產抵押貸款契約公證及不動產繼承公證並不在除外的範圍之內,所以公證法施行後對該業務的受理將會帶來一定的影響。
公證期限
《公證法》第三十條:“公證機構經審查,認為申請提供的證明材料真實、合法、充分,申請公證的事項真實、合法的,應當自受理公證申請之日起十五個工作日內向當事人出具公證書。但是,因不可抗力、補充證明材料或者需要核實有關情況的,所需時間不計算在期限內。”原先《公證程式規則》規定的期限為:一個月。表面上看,期限是縮短了,但《公證法》沒有約定辦證的最長期限,若當事人補充材料或公證機構核實情況,公證機構可以無限延長辦證期限,《公證法》沒有對辦證的最長期限作出規定。
公證效力
《公證法》第五章對公證效力作了規定,原先當事人對公證書的內容有異議的,應向公證處或其主管的司法局提出,再不服可以提起行政訴訟。但《公證法》第四十條規定:“當事人、公證事項的利害關係人對公證書的內容有爭議的,可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。”
所以在公證法實施後,當事人對公證書有異議的,先向公證處申請更正或撤銷,不服再向法院提起民事訴訟,或直接向法院提起民事訴訟,而無需經過司法局。
法律責任
《公證法》對由於公證機構的過錯進行賠償有了明確的規定。第四十三條:“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關係人造成損失的,由公證機構承擔相應的賠償責任;公證機構賠償後,可以向有故意或者重大過失的公證員追償。當事人、公證事項的利害關係人與公證機構因賠償發生爭議的,可以向人民法院提起民事訴訟。”通過該規定,理順並明確了公證賠償的救濟方式與途徑,從而也加強了公證員辦證的責任心。
《公證法》第四十四條規定:當事人提供虛假證明材料騙取公證書的,給他人造成損失的,依法承擔民事責任;違反治安管理的,依法給予治安管理處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。原先公證法草案對此沒有規定,在公證機構地要求下,增加了這一款,這對減輕公證機構的責任風險非常重要。但具體如何執行卻沒有規定,譬如公證機構發現當事人提供的假文憑,是否可以當場沒收,使用假文憑的當事人是否要承擔民事責任或治安管理處罰的責任。
總而言之,《公證法》的出台,對公證機構無異是一件好事,雖然它或多或少存在一些不足。筆者希望對《公證法》的一點介紹及分析,能給讀者帶來一點啟發。
法規內容
第一章 總則
第一條 為規範公證活動,保障公證機構和公證員依法履行職責,預防糾紛,保障自然人、法人或者其他組織的
合法權益,制定本法。第二條 公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程式對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。
第三條 公證機構辦理公證,應當遵守法律,堅持客觀、公正的原則。
第四條 全國設立中國公證協會,省、自治區、直轄市設立地方公證協會。中國公證協會和地方公證協會是社會團體法人。中國公證協會章程由會員代表大會制定,報國務院司法行政部門備案。
公證協會是公證業的自律性組織,依據章程開展活動,對公證機構、公證員的執業活動進行監督。
第五條 司法行政部門依照本法規定對公證機構、公證員和公證協會進行監督、指導。
第二章 公證機構
第六條 公證機構是依法設立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。
第七條 公證機構按照統籌規劃、合理布局的原則,可以在縣、不設區的市、設區的市、直轄市或者市轄區設立;在設區的市、直轄市可以設立一個或者若干個公證機構。公證機構不按行政區劃層層設立。
第八條 設立公證機構,應當具備下列條件:
(一)有自己的名稱;
(二)有固定的場所;
(三)有二名以上公證員;
(四)有開展公證業務所必需的資金。
第九條 設立公證機構,由所在地的司法行政部門報省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門按照規定程式批准後,頒發公證機構執業證書。
第十條 公證機構的負責人應當在有三年以上執業經歷的公證員中推選產生,由所在地的司法行政部門核准,報省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門備案。
第十一條 根據自然人、法人或者其他組織的申請,公證機構辦理下列公證事項:
(一)契約;
(二)繼承;
(三)委託、聲明、贈與、遺囑;
(四)財產分割;
(五)招標投標、拍賣;
(六)婚姻狀況、親屬關係、收養關係;
(七)出生、生存、死亡、身份、經歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄;
(八)公司章程;
(九)保全證據;
(十)文書上的簽名、印鑑、日期,文書的副本、影印本與原本相符;
(十一)自然人、法人或者其他組織自願申請辦理的其他公證事項。
法律、行政法規規定應當公證的事項,有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。
第十二條 根據自然人、法人或者其他組織的申請,公證機構可以辦理下列事務:
(一)法律、行政法規規定由公證機構登記的事務;
(二)提存;
(三)保管遺囑、遺產或者其他與公證事項有關的財產、物品、文書;
(四)代寫與公證事項有關的法律事務文書;
(五)提供公證法律諮詢。
第十三條 公證機構不得有下列行為:
(一)為不真實、不合法的事項出具公證書;
(二)毀損、篡改公證文書或者公證檔案;
(三)以詆毀其他公證機構、公證員或者支付回扣、佣金等不正當手段爭攬公證業務;
(四)泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私;
(五)違反規定的收費標準收取公證費;
(六)法律、法規、國務院司法行政部門規定禁止的其他行為。
第十四條 公證機構應當建立業務、財務、資產等管理制度,對公證員的執業行為進行監督,建立執業過錯責任追究制度。
第十五條 公證機構應當參加公證執業責任保險。
第三章 公證員
第十六條 公證員是符合本法規定的條件,在公證機構從事公證業務的執業人員。
第十七條 公證員的數量根據公證業務需要確定。省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門應當根據公證機構的設定情況和公證業務的需要核定公證員配備方案,報國務院司法行政部門備案。
第十八條 擔任公證員,應當具備下列條件:
(一)具有中華人民共和國國籍;
(二)年齡二十五周歲以上六十五周歲以下;
(三)公道正派,遵紀守法,品行良好;
(四)通過國家司法考試;
(五)在公證機構實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業經歷並在公證機構實習一年以上,經考核合格。
第十九條 從事法學教學、研究工作,具有高級職稱的人員,或者具有本科以上學歷,從事審判、檢察、法制工作、法律服務滿十年的公務員、律師,已經離開原工作崗位,經考核合格的,可以擔任公證員。
第二十條 有下列情形之一的,不得擔任公證員:
(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力的;
(二)因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的;
(三)被開除公職的;
(四)被吊銷執業證書的。
第二十一條 擔任公證員,應當由符合公證員條件的人員提出申請,經公證機構推薦,由所在地的司法行政部門報省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門審核同意後,報請國務院司法行政部門任命,並由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門頒發公證員執業證書。
第二十二條 公證員應當遵紀守法,恪守職業道德,依法履行公證職責,保守執業秘密。
公證員有權獲得勞動報酬,享受保險和福利待遇;有權提出辭職、申訴或者控告;非因法定事由和非經法定程式,不被免職或者處罰。
第二十三條 公證員不得有下列行為:
(一)同時在二個以上公證機構執業;
(二)從事有報酬的其他職業;
(三)為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關係的公證;
(四)私自出具公證書;
(五)為不真實、不合法的事項出具公證書;
(六)侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品;
(七)毀損、篡改公證文書或者公證檔案;
(八)泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私;
(九)法律、法規、國務院司法行政部門規定禁止的其他行為。
第二十四條 公證員有下列情形之一的,由所在地的司法行政部門報省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門提請國務院司法行政部門予以免職:
(一)喪失中華人民共和國國籍的;
(二)年滿六十五周歲或者因健康原因不能繼續履行職務的;
(三)自願辭去公證員職務的;
(四)被吊銷公證員執業證書的。
第四章 公證程式
第二十五條 自然人、法人或者其他組織申請辦理公證,可以向住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的
公證機構提出。申請辦理涉及不動產的公證,應當向不動產所在地的公證機構提出;申請辦理涉及不動產的委託、聲明、贈與、遺囑的公證,可以適用前款規定。
第二十六條 自然人、法人或者其他組織可以委託他人辦理公證,但遺囑、生存、收養關係等應當由本人辦理公證的除外。
第二十七條 申請辦理公證的當事人應當向公證機構如實說明申請公證事項的有關情況,提供真實、合法、充分的證明材料;提供的證明材料不充分的,公證機構可以要求補充。
公證機構受理公證申請後,應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律後果,並將告知內容記錄存檔。
第二十八條 公證機構辦理公證,應當根據不同公證事項的辦證規則,分別審查下列事項:
(一)當事人的身份、申請辦理該項公證的資格以及相應的權利;
(二)提供的文書內容是否完備,含義是否清晰,簽名、印鑑是否齊全;
(三)提供的證明材料是否真實、合法、充分;
(四)申請公證的事項是否真實、合法。
第二十九條 公證機構對申請公證的事項以及當事人提供的證明材料,按照有關辦證規則需要核實或者對其有疑義的,應當進行核實,或者委託異地公證機構代為核實,有關單位或者個人應當依法予以協助。
第三十條 公證機構經審查,認為申請提供的證明材料真實、合法、充分,申請公證的事項真實、合法的,應當自受理公證申請之日起十五個工作日內向當事人出具公證書。但是,因不可抗力、補充證明材料或者需要核實有關情況的,所需時間不計算在期限內。
第三十一條 有下列情形之一的,公證機構不予辦理公證:
(一)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有監護人代理申請辦理公證的;
(二)當事人與申請公證的事項沒有利害關係的;
(三)申請公證的事項屬專業技術鑑定、評估事項的;
(四)當事人之間對申請公證的事項有爭議的;
(五)當事人虛構、隱瞞事實,或者提供虛假證明材料的;
(六)當事人提供的證明材料不充分或者拒絕補充證明材料的;
(七)申請公證的事項不真實、不合法的;
(八)申請公證的事項違背社會公德的;
(九)當事人拒絕按照規定支付公證費的。
第三十二條 公證書應當按照國務院司法行政部門規定的格式製作,由公證員簽名或者加蓋簽名章並加蓋公證機構印章。公證書自出具之日起生效。
公證書應當使用全國通用的文字;在民族自治地方,根據當事人的要求,可以製作當地通用的民族文字文本。
第三十三條 公證書需要在國外使用,使用國要求先認證的,應當經中華人民共和國外交部或者外交部授權的機構和有關國家駐中華人民共和國使(領)館認證。
第三十四條 當事人應當按照規定支付公證費。
對符合法律援助條件的當事人,公證機構應當按照規定減免公證費。
第三十五條 公證機構應當將公證文書分類立卷,歸檔保存。法律、行政法規規定應當公證的事項等重要的公證檔案在公證機構保存期滿,應當按照規定移交地方檔案館保管。
第五章 公證效力
第三十六條 經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以推翻該項公證的除外。
第三十七條 對經公證的以給付為內容並載明債務人願意接受強制執行承諾的債權文書,債務人不履行或者履行不適當的,債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。
前款規定的債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行,並將裁定書送達雙方當事人和公證機構。
第三十八條 法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的,依照其規定。
第三十九條 當事人、公證事項的利害關係人認為公證書有錯誤的,可以向出具該公證書的公證機構提出複查。公證書的內容違法或者與事實不符的,公證機構應當撤銷該公證書並予以公告,該公證書自始無效;公證書有其他錯誤的,公證機構應當予以更正。
第四十條 當事人、公證事項的利害關係人對公證書的內容有爭議的,可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。
第六章 法律責任
第四十一條 公證機構及其公證員有下列行為之一的,由省、自治區、直轄市或者設區的市人民政府司法行政部門給予警告;情節嚴重的,對公證機構處一萬元以上五萬元以下罰款,對公證員處一千元以上五千元以下罰款,並可以給予三個月以上六個月以下停止執業的處罰;有違法所得的,沒收違法所得:
(一)以詆毀其他公證機構、公證員或者支付回扣、佣金等不正當手段爭攬公證業務的;
(二)違反規定的收費標準收取公證費的;
(三)同時在二個以上公證機構執業的;
(四)從事有報酬的其他職業的;
(五)為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關係的公證的;
(六)依照法律、行政法規的規定,應當給予處罰的其他行為。
第四十二條 公證機構及其公證員有下列行為之一的,由省、自治區、直轄市或者設區的市人民政府司法行政部門對公證機構給予警告,並處二萬元以上十萬元以下罰款,並可以給予一個月以上三個月以下停業整頓的處罰;對公證員給予警告,並處二千元以上一萬元以下罰款,並可以給予三個月以上十二個月以下停止執業的處罰;有違法所得的,沒收違法所得;情節嚴重的,由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷公證員執業證書;構成犯罪的,依法追究刑事責任:
(一)私自出具公證書的;
(二)為不真實、不合法的事項出具公證書的;
(三)侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的;
(四)毀損、篡改公證文書或者公證檔案的;
(五)泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私的;
(六)依照法律、行政法規的規定,應當給予處罰的其他行為。
因故意犯罪或者職務過失犯罪受刑事處罰的,應當吊銷公證員執業證書。
第四十三條 公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關係人造成損失的,由公證機構承擔相應的賠償責任;公證機構賠償後,可以向有故意或者重大過失的公證員追償。
當事人、公證事項的利害關係人與公證機構因賠償發生爭議的,可以向人民法院提起民事訴訟。
第四十四條 當事人以及其他個人或者組織有下列行為之一,給他人造成損失的,依法承擔民事責任;違反治安管理的,依法給予治安管理處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任:
(一)提供虛假證明材料,騙取公證書的;
(二)利用虛假公證書從事欺詐活動的;
(三)偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機構印章的。
第七章 附則
第四十五條 中華人民共和國駐外使(領)館可以依照本法的規定或者中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,辦理公證。
第四十六條 公證費的收費標準由國務院財政部門、價格主管部門會同國務院司法行政部門制定。
第四十七條 本法自2006年3月1日起施行。