《轉型中國法律社會學研究》
作者：李瑜青
開本：32頁數：396千字數：395
出版日期：2010-07-23
ISBN978-7-5628-2793-1/D.108
定價：￥32.00
內容提要
經濟的高速發展和政治體制的日益成熟，使得中國社會正經歷著深刻的變革和轉型。法學作為一門社會科學在社會發展過程中扮演著重要的角色，法律與社會的關係也越來越引起人們的重視。本專著深入研究、分析中國當前法律與社會關係中的基本問題，探討中國當前法律社會學中一系列的熱點，涉及如法律社會學相關概念與稱謂之爭、法律社會學研究對象與研究架構、法律社會學研究範式、法律社會學思維與雙向學科視野、“活法”的經典理論、當代六個法學流派對法律社會學的的貢獻（利益法學派、自由法學派、社會連帶主義、現實主義、社會工程主義、伯克利學派）、歐洲巨觀法律社會學研究與傳統（孔德、斯賓塞、耶林、涂爾幹、韋伯、迪爾凱姆、狄冀、哈貝馬斯）、美國法官經驗主義與法律社會學研究（霍姆斯、卡多佐、波斯納、盧埃林、弗蘭克）、日本法社會學研究（滋賀秀三、千葉正士、棚瀨孝雄、小島武司、大木雅夫、川島武宜、高見澤磨）等問題。
目錄
法律社會學視角與法治建構
中國法治之路的法文化思考——以中國傳統文化與法律的相互關係為切入點
西方社會法學的法觀念探析
法律社會學研究共同體與範式構建
試論西方人本主義對當代中國刑事司法的影響
從二階規則到規則叢——對哈特法理論的一種描述社會學延伸
西方知識引進運動的檢討——以法意與人情關係的衰落與興起為討論重心
社會變遷與法律轉型
在法院與裁判所之間——中國法院的特殊角色分析
論當代中國法治之路的不可逆轉性
邁向司法統一的案例指導制
輿論監督和社會文明
轉型中國政府之合理定位——兼論公共政府及其建立
徘徊在情理與法理之間——試論中國法律現代化所面臨的困境
論當代中國的法律社會整合功能
司法公正的維度延伸——上海法院追求公正之路六十年
轉型社會中法律調整機制的轉變——以企業社會責任的制度化為例
回應型審判實踐研究
回應型審判管理工作機制的構建——以基層法院為視角的探索與思考
直接民意與司法回應——以刑事個案中的聯名信為切入點
法院立案庭制度創新研究初析——以結構功能主義方法為入手的思考
裁判思維的轉換與釋明制度的重構
涉少民事案件審理機制的發展與完善
涉法信訪制度何以可能——以法文化學對話理論為視角的思考
從基層法院審判資源配置現狀談司法能力提高
調解實踐與糾紛解決
完善社會轉型時期的社區調解制度
從訴中延伸至訴前：法院調解“雙軌制”的實踐與思考
暴力的弱者：對傳統糾紛解決研究的補充——基於東北某監獄的實證研究
司法場域的調解實踐
調解與鄉村社會法制變遷——以塘村的經驗為例
訴前委託第三方調解制度的法社會學思考
法律文本與法律實現
從“他者”到“主體”——一項關於犯罪人自我歸因的實證研究
政策是怎樣“失靈”的——以預防腐敗為例
法律是如何實踐的——以一起刑事附帶民事案件為關鍵性個案的分析
弱者的訴訟：過程與策略
村莊糾紛的表演邏輯及其社會基礎
當代法治實踐中的村規民約——滕頭村村規民約的文本解讀
定罪量刑或許不僅僅是法律過程——對孫偉銘和黎景全醉駕犯罪案的社會學和刑法學分析
結構性犯罪：對農民工犯罪的法社會學分析
論我國對國外環境權理論的移植與跟進莫神星
我國非公企業職代會參與制訂企業勞動規章制度芻議
後記
精彩片段
法律社會學視角與法治建構中國法治之路的法文化思考
——以中國傳統文化與法律的相互關係為切入點李瑜青,華東理工大學法律社會學研究中心法學院教授,博士生導師。法治在一國的實現必然要關注其社會條件、社會機制、社會心理、社會文化、社會習俗等因素，這是法律社會學研究的一個重要方面。李瑜青:《法律社會學教程》,華東理工大學出版社2009年版,第8頁。這就要求我們“帶著‘社會學的想像力’來觀察法律”。[美]羅達·科特威爾：《法律社會學導論》。潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第7頁。中國的法治之路，是在中國特有文化條件下的實踐活動，本文探討如何把握中國的法治建設與文化的互動。一、對法治過於形式化傾向的一種批判一國的法治是在文化流動中形成、發展的。在法律的研究和實踐中，我們必須避免對法治過於形式化理解或批判的這一傾向。中國法學對法治過於形式化傾向的批判，其實反映的是一種文化衝突。所謂法治即以法而治，它包含了兩個方面的內容：其一，建立一套反映社會政治、經濟、文化關係及其變化發展要求的法律規範體系；其二，形成對作為法律規範體系思想文化基礎的倫理、價值觀念的普遍認同。前者屬於制度的文化；後者屬於思想觀念的文化。一般而言，後者是法治的核心所在。而法治過於形式化忽略了對法的倫理、價值觀念的建設，把自己的眼光僅限於法條的工具性、技術性方面，造成在法治建設上缺乏對法律的歷史性、文化性視野的這種過於狹隘的偏見。學界有不少學者已對這種法治過於形式化提出了批評。有的學者指出，它的直接後果，使法律成為公眾的陌生“產品”，法律應有的價值不能轉化為主體價值追求的目標。范進學：《法的觀念與現代化》,山東人民出版社2003年版,第15頁。因為這種立法產品游離於廣大民眾的需求之外，不僅無法滿足廣大民眾生活的需要，而且可能是與廣大民眾利益相對立的。法治的過於形式化會造成新的法律虛無主義范進學:《法的觀念與現代化》,山東人民出版社,2003年版,第16頁。。如果法律沒有良好的民眾基礎，游離於廣大民眾的精神需求之外，它的一個可能的後果是成為一種擺設，在社會生活中不能起到社會控制的良好的作用。有學者統計，我國實際生活中有法不依的現象很普遍，在20世紀90年代就有80%左右的法律沒有被很好地認真地執行。石泰峰：《社會需求與立法發展》,《中國法律》,1991年第1期。也有的學者從歷史的反思角度提出批評，指出法律的過於形式化曾給西方國家帶來災難。在納粹統治的德國，當時的統治也是以“法律”的名義實現的，但這種法治把人帶進野蠻和恐怖。過多強調法律的形式合理性，而忽視其實質的合理性，使人們對法治文明的基礎和信念產生懷疑。可以看到，正是對法治的過於形式化傾向的批判，使得法學研究方法論發生轉向。自近代以來，實證法學的理論曾作為主導的方法論對法學的研究和法律的實踐產生過很大影響。但實證法學忽略對法的價值基礎問題的研究，把對法的價值問題的研究看作是一個法學研究的假命題來加以拒絕。經過第二次世界大戰後，人們通過對納粹事件的反思開始意識到，其實人類的文明與進步不能以犧牲人類的理想與價值為代價；高揚人的價值、追求人的理想，是人類進步與發展的動力，也是人類自身奮鬥的歸宿。它反映到治國層面上，在實現人類理想和價值的時候，法應當是一種體現著人類價值選擇的規範、原則、精神，法治應始終是善治。正是如此，新自然法學、法社會學開始取代原實證法學而活躍於法學的思想舞台和法律的實踐舞台，實證法學也調整自己的思路，並演變為新實證法學來表達對法的理想與價值的關注。李瑜青:《人文精神的價值與法的合理性追問》,上海大學出版社,2008年第1期。對法治的過於形式化傾向的批判除了從上述的這些角度分析外，還有必要從更高的境界來分析，即從我們所提出的建設社會主義法治國家這一命題中所蘊涵的文化要求方面來分析。法治不僅僅是一個治國的方略，同時也是一個時代的命題李瑜青:《法理學》,《緒論：當代中國改革的歷史主題與法治之路》,上海大學出版社2004年版。，一個國家真正達到法治目標在於法律為人們所信仰，使人們形成一種對法的運用行為的自覺。法律起作用不僅依賴於國家的強制力，而且還信賴於權利主體積極地實現自我權利、履行法定義務來保障法律秩序的穩定、法律規則的推行。這時主體是發自內心地對法律有一種信服，因而法律在實現過程中，也是內涵於法律中的理想、價值、思想的實現。實體法以一般行為規則的形式存在於規範性檔案或其他法律形式之中，它不依個人的意志為轉移，普遍地適用於全體社會成員，但實體法中的權利、正義、公平等思想或觀念也存在於權利主體的內心，並以此化為一種具有普遍性的行動。法律作為人類價值的追求所實現與保障的手段，主要表現為：法的規範被用來指引、預測、評價、教育、強制和處理人的行為，以維護一定的社會秩序。在這種情況下，法的規範作為一套社會評價標準體系是為主體的社會目的服務的手段，又由於體現著人類公平、正義、權利、自由、平等的價值追求，具有其目的性。而法治的過於形式化的直接後果是不能實現法治的基礎性建設的。我們知道，人類的活動並不是個體性的孤立活動，而是以社會性的群體方式表現出來的。這種社會性的群體活動使得人們之間相互聯繫、彼此影響，諸多的觀念、思想、行為方式等構成這種相互聯繫的複雜網路。社會就是以這種方式存在著。離開了人們之間的相互理解和價值理念的溝通，離開了人們由於相互理解和溝通所形成的共識，所謂的法律也就缺乏了社會基礎。具體來說，法律頒布的目的是規範人們的社會行為，以促進政治、經濟文化事業的發展。但立法是一回事，人們的執法、守法是另一回事。立法者通過立法活動，如果不能將其正義、公平、效率等價值理念轉換為權力機關的執法意識和普通公民的守法意識，在現實中人們照樣還是我行我素，那么法律不過是一堆文字遊戲而已。因此，伯爾曼指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。它不僅包含人的理性和意志，而且還包含了他的情感、他的直覺的獻身以及他的信仰。”[美]伯爾曼:《法律與宗教》,生活·讀書·新知三聯書店1999年版,第28頁。信仰當然是十分崇高的事業。歌德說：世界歷史的唯一真正的主題是信仰與不信仰的衝突。所有信仰占統治地位的時代，對當代人和後代人都是光輝燦爛、意氣風發和碩果纍纍的，不管這種信仰採取什麼形式；另一方面，所有不信仰在其中占統治地位的時代（也不管這不信仰是什麼形式），都只得到一點微弱的成就，即使它也暫時地誇耀一種虛假的光榮，這種光榮也會飛快地逝去，因為沒有人操心去取得一種對不信仰的東西的知識。信仰必須是人發自內心的呼喚和需要，是在人的內心中所產生的心靈上的平衡，它對法治的實現具有特殊意義。二、從何種意義上理解一國的法治實踐法律不僅在自身的內部實現著文化的流動，它還與社會其他文化一起在實現著文化的流動。因此，一個國家的法律的自我表達總是具有個性化的特徵，是以濃烈的地方性知識形式反映的一種社會規則。因此，它必然深深地影響著一國法治的存在方式。要論證這個觀點，首先我們要分析法律制度及其運作過程所具有的獨特性。法律制度及其運作的過程同時也是人們的意識相伴的過程，即受人的內心世界及感情色彩影響的過程。法律並不是一個純客觀的法律文本或物件，而是法律主體所賦予意義的構成物；法律規則不是現實法律制度的核心，構成法的核心的是人們在情感的互動中達成的對法的理解和體驗。因此法學研究者的目光不能僅限於日常法的範圍，而要考察多種“活法”的形成和運行機制，尤其要關注傳統文化對我們產生的深刻影響。法律制度及其運作過程的意義或價值是歷史上的人所賦予的，離開了人的主體活動的法律制度及其運作過程是不存在的其次，我們來分析社會其他文化與法律交融和相互作用而形成法律的文化力問題。李瑜青：《論中國傳統內在觀念與當代法制精神的現實衝突及選擇》，《法律文化研究》，陝西人民出版社1995年版。所謂文化力，是指文化在社會生活中從來不是一種消極被動、可有可無的存在品，它對經濟、政治和人們的日常生活無形地在進行著一種設計。文化傳統越是悠久，這種設計所包含的內容就越豐富。在這種設計中，人們不但建立起獨特的精神世界，而且往往建立起彼此相互認同的規則原理。由於文化力的這種作用，它釋放出特殊的文化信號，調動起人的潛力，影響著人的態度與情緒、民族的凝聚力與向心力等。李瑜青:《論法律的文化人格》，《上海大學法學評論》上海大學出版社2004年版。文化力的作用告訴我們，無形的文化力的設計作用是不以人的意志為轉移，它總是客觀地發生影響，形成一種既定力量。我們不可能在歷史虛無主義的背景下就一國的法治進行建設，這個建設的過程必然與傳統及現代文化有著千絲萬縷的聯繫。這就是說，任何國家的法律所包含的規則都不是抽象的，它以一種直接的形式，對人的社會生活作出表現和確證，體現了一種人的存在的方式。法律從表面上看似乎是孤立的，其實它總是與這個國家所處的哲學、倫理等文化相互聯繫、相互影響、相互制約著，並在此基礎上存在和發展著的。因此，我們必須承認有一種文化力的存在這裡所說文化是狹義意義上的文化，指一定社會的意識形態以及與之相適應的制度和組織結構。而文化力.是指一定社會所表現的對社會發展的精神動力。，它是我們確證法律的文化人格的重要依據。人們在日常生活中常常低估文化的意義或作用，把文化當作純粹的法律生活的點綴品，而在強調法律建設必要性時就簡單地把法律規則、法律實施的實體物看作是“剛性”的存在，沒有看到這些法律規則或法律實施的實體物都是人們根據倫理、價值等觀念構造的，實際上反映的是一種文化力。法律的文化力作用，要求我們在進行現代法治建設時，正確對待傳統文化。歷史的經驗是值得重視的，法治建設如果忽略了民族文化的內在因素的作用，採取簡單的“拿來主義”，它的一個直接後果，即造成整個社會文化系統的紊亂、社會系統中各文化力作用的相互抵消。李瑜青:《論法律的文化人格》,《上海大學法學評論》.上海大學出版社2004年版。學者們在注意這個問題時，一般都從西方法治史角度，強調西方文化傳統、價值觀念與法治的一致性，以及它們如何推動了法治的發展。有學者指出，歐洲國家步入法治化是以其社會自身的深厚的倫理、價值觀念作為基礎的。蔣先福:《法治的文化倫理基礎及其構建》,《法律科學》1997年第6期。這種分析從法治的建設對法治文化依賴的角度上講很有意義。從時間上說這大約在公元12—16世紀，當時歐洲不少國家和自治城市先後不同程度地出現了市場經濟的萌芽並有一定規模的發展，市場經濟這一新的經濟形式的興起，開始引起人們對新的經濟秩序、規則的思考。研究羅馬法，並將其基本原則和概念適用於法律實踐中去的學術活動也就逐漸展開。也正在這時，查士丁尼《國法大全》的重新發現，促進了羅馬法復興運動的發展。在這個過程中，形成了注釋法學派、評論法學派、人文法學派等。在涉及中國法治的發展與中國傳統文化尤其是傳統儒學文化關係時，學界談得更多的是中國傳統文化尤其是傳統儒學文化反法治的因素。如有學者認為，中國傳統社會是建立在以宗法血緣為紐帶的家庭關係之上的，“國”只是家的放大，“家”不過是國的縮小，國家關係、君臣關係是家庭關係、父子關係的延伸，人們習慣於在溫情脈脈的倫理道德紗幕中生活，人與人之間的社會關係完全情感化、倫理化與道德化。這種社會心理沉澱的結果，使人們陶然於倫理親情，鍾情於對現實人際關係的把握，並從中獲得心理上的滿足。同時在傳統法文化中“法即刑”的觀念深入人心，《爾雅·釋詁》云：“刑，法也？”漢鄭昌曰：“立法明刑者，非以為治，救寰亂之起也”（《漢書·刑法志》）。明顧炎武曰：“法制禁令，王者之所不廢，而非所以為治也”（《日知錄·法制》）。宋蘇東坡詩云：“讀書萬卷不讀律”。這種法即刑的法律文化造就了民眾在內心情感上自發地排斥法律。但中國的文化歷史真的缺乏法治所需要的倫理、價值因素？其實，歷史留給我們的東西是複雜的，固然中國在過去的發展中其表現的文化模式與西方有很大的差異。可從今天法治建設的角度來看，傳統儒學所存在的問題是把某種道德和倫理因素的作用絕對化或誇大化，但這些道德和倫理的文化因素與法治的文化因素又不是截然對立的。改革開放30年以來的中國法律建設實踐表明：我們既要重視時代性，吸收西方文化中的法律思想精髓，又要重視民族性，把中國的優良傳統文化融入其中，使時代性和民族性有機相結合。中國真正意義上的法治建設是在經歷了“文化大革命”的動亂之後，在總結歷史經驗的基礎上，進行的一項創新實踐活動。正如很多學者在反思當代中國的發展時所提出，如果沒有20世紀70年代末80年代初的思想解放運動，沒有對“文化大革命”極“左”路線的否定，沒有人們對社會主義文化和倫理的基礎精神的重新思考和解釋，沒有對西方發展道路的重新評價，就不可能有當代中國法治建設的實踐問題。蔣先福:《法治的文化倫理基礎及其構建》,《法律科學》1997年第6期。這可以看作是中國人正在進行的繼“五四”新文化運動之後新一輪的文化反思，它涉及從政治上不斷完善社會主義民主的任務，從經濟上建立和完善社會主義市場經濟秩序的目標以及對過去實行的高度集權的經濟政治體制的否定，而形成對建立和完善社會主義法治的高度重視。與此相聯繫，在哲學和以它為集中表現的精神文化領域內，出現了對實踐是檢驗真理的唯一標準這一馬克思主義基本原理的重新推崇，對認識領域和歷史哲學中的主體性理論的強調，這些都為中國法治建設的興起和發展做了奠基性工作。我們面臨的一個重要任務是如何使中國的法治建設與中國傳統文化相結合，走出有中國特色的法治之路。正是在以上的問題基礎上，我們有必要思考中國傳統儒學與法治的關聯性問題。三、治道以人的主體之善為根本西方的法治發展由西方的人文主義思想所伴隨，圍繞私權利保障的問題所展開，而中國的法治建設由於傳統文化尤其是傳統儒學人文文化的影響和作用，治道以人的主體之善為根本。以強調人的主體之善為基本路徑，也許是中國法治在中國文化中流動表現的特殊性之所在。羅馬人的法治觀源於希臘文明，在西方古代生活中是具有代表性的。在古希臘思想傳統影響下，羅馬人的法治觀所表達的核心是權利問題。羅馬法的精義在於它是權利法，即私法、民法。有學者對羅馬時期法治理念有深入探討，指出羅馬社會是一個“泛權利”的社會，這種權利表達為把“私人權利看成國家權利的最高準則”。《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第379382頁。在羅馬法的觀念中，個人是獨立的、自由的法律實體，有其自己的權利和義務，國家必須以尊重個人的特性和權利為前提。而國家在本質上被描述為一個法的聯合體，或一種法的制度。國家的權威性是來源於人民的，法律乃是人民以集體的名義和身份取得的共同財富。因此蓋尤斯說：“一切權利都是從人民來的。皇帝的命令何以有法律的效力呢？因為皇帝地位是由人民給他的；官吏為什麼有權力呢？因為官吏是由人民選舉產生的。”③《羅馬法》,商務印書館1931年版,第3、5頁。烏爾比安也說：“皇帝的意旨具有法律效力，人民通過法律把它自己的全部權力授予了他。”③西塞羅說：“既然法律統治長官，長官統治人民，因此確實可以說長官是能言善辯的法律，而法律是沉默寡言的長官。”《論法律》第3卷,商務印書館,1931年版,第1、2章。西塞羅是古羅馬最為重要的法學家，他的法治思想主要沿著兩條線索展開，其一是繼承柏拉圖和亞里士多德的理論思辨傳統，從法的理性推出法律統治的正當性；其二是從各個國家或民族的成文法律的實證考察中提煉出建立法治的重要原則。汪太賢:《西方法實證主義的源與流》,法律出版社2003年版,第58頁。在西塞羅看來，法律是立國之本，沒有法律的國家，不配稱之為國家。但法律應當是理性的和正義的，自然法是實在法的根據和基礎。但抽象地談論法統治的一般原理是沒有意義的，而要把法與公民自由權利、國家政治聯繫起來，尋求法治在政治社會的立足點。因此，突出解決法治的公民權利保障，是西塞羅理論的核心所在。但西塞羅提出，國家是由法律建立起來的一個平等、自由的實體，大致來說有三種不同的類型，即君主制、貴族制和民主制。在一個國家中，公民的自由、權利能否真正實現，首先取決於使用何種政體。西塞羅:《國家篇法律篇》,沈叔平、蘇力譯，商務印書館1999年版,第36頁。但從本質上說，國家是基於正義的人的聯合。法律應源於正義。法律應是國家職能實現的保障，運行的法律要符合正義的要求。官吏的職能是代表國家在履行治理，其行為由法律的授權為依據。經過中世紀的黑暗，當西方社會進入近代文明曙光的時候，法治理論又一次活躍起來。11世紀的英國是西方近代法治主義的故鄉。詹姆士·哈林頓、約翰·洛克的法治思想代表了這個時代的特點。哈林頓在《大洋共和國》一書中提出了法治共和國的模式構想，以西方人文精神思想作為基礎，同樣反映出圍繞權利保障這個核心問題。本文重點分析被認為是西方法治主義的奠基者洛克、盧梭等人的思想。洛克法治理論的基調在於維護個人的自由、權利。洛克認為，人的一切權利都是與生俱來的，但在自然狀態下，人們享受的這些權利很不穩定，不斷面臨別人的侵犯和威脅。為了保護人們的生命、自由和財產等天賦權利不受侵犯。為了社會的繁榮和安全，人們通過協定自願放棄一部分自然權利。政府和社會本身的起源也在於此。但洛克與霍布斯不同，霍布斯主張人們在訂立社會契約，把權力讓渡給一個專制主權者後，便不可索回原始的權利，而洛克則強調人們僅僅放棄了一部分權利，而像生命、自由和財產的權利並沒有放棄。在洛克看來，由這種制度化保障個人自由和權利就是法治社會。政府的權力本質是法律的權力。“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益。”洛克:《政府論》下篇，商務印書館1973年版,第3536頁。國家和政府本身不是目的，而是保護個人自由權利的工具。盧梭是法國的思想家，他被認為是近代法治理論的又一位重要代表。盧梭的論證仍然是從社會契約論入手，他認為在自然狀態下自由而平等的人民，由於生產力的進步和私有制的出現而產生了暴力的戰爭狀態，為了擺脫這種狀態，人民便訂立社會契約，訂立社會契約是“要尋找一種結合的方式，使它能以全部共同的力量來維護和保障每個結合的人身和財富，由於這一結合而使每一個與全體相結合的個人只不過是服從自己本人，並且仍然像以往一樣地自由”。盧梭:《社會契約論》,商務印書館1973年版，第23頁。盧梭認為，一個國家實行法治，總表達出自由平等、人民主權、合法政府等要求。社會契約奠定了合法政府的基礎。而自由、平等是每個人與生俱來的權利，這種權利是人區別於其他動物的根本所在。人民主權即反映出“統治者是法律的臣僕，他的全部權力都建立於法律之上”。盧梭:《論政治經濟學》，商務印書館1962年版，第910頁。權利問題，尤其是私權利的問題是盧梭法治思想的主題。如果說西方人本主義理論的發展為法治思想提供了一個理論的基礎。在治國原理上，人本主義理論邏輯是構造法治所要求的公民權利保障的體系，那么傳統儒學人文學說表現出其自身的特點，在治國原理上它把人的主體致善為歸宿點。傳統儒學在治國主張上並非是反法治的，歷史上的儒學一直十分重視治道，治道可以說是法治的重要內容。在分析法治與傳統儒學人文文化關係時，應嘗試從法治要素的角度去討論問題。這個觀點國內由夏勇先生較早提出。所謂要素即構成事物的必要因素《現代漢語詞典》,商務印書館1992年版。，但對法治的要素學界有不同的看法。依照亞里士多德的觀點，其有兩個方面，即成立的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律本身應該是制定良好的法律。1959年1月，國際法學家會議在印度新德里提出了一份法治宣言。在這份宣言中，對法治要素突出表達為兩個方面：其一，無論法律的內容如何，國家的一切權力都應該要根源於法，而且要依法行使：其二，法律本身應當以尊重人性尊嚴這一崇高價值為基礎。後來學者們把程式公正也納入法治要素中。李瑜青:《法理學》,上海大學出版社2005年版,第155頁。而英國學者沃克對法治的要素做了更細緻的分析。認為法治的要素可具體歸納為：法律必須是可預期的、公開的和明確的；法律應該是相對穩定的；應該是在公開、穩定、明確而又一般的規則的指導下制定特定的法律命令或行政指令；必須保障司法獨立；當法律不能夠引導行為時，應該遵守像公開審判、不偏不倚那樣的自然正義原則；法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律；在法院打官司應該是容易的；不容許執法機構的自由裁量權歪曲法律。GeoffreydeWalker:TheRuleoflaw:FoundationofConstitutionalDemocracy.當然，法治的諸要素無論在觀念上還是在制度上都有一個形成的過程。儒學講究仁義道德，堅持以仁義精神感染法律。以道德原則支配法律，這是法治所要解決的根本問題之一，即解決法律的道德基礎問題。有學者在分析儒學與法律的關係時，特彆強調儒學使法律道德化問題，並加以批判。我們有必要重新審視這個問題。儒學的主要問題，是在試圖把仁、義、禮、智、信的基本要求轉化為普遍規範的同時，沒有轉化為任何個人都可以主張的個人權利，因而中國是走出了一條不同於西方法治文明的道路。但在研究中國古代法律思想時，學界存在這種現象，即用西方的概念來做度量衡，而沒有注意到法治的治國之道，實際還是存在制度的“地方性”問題。對儒學所表達的人文文化理論，從治國的角度而言，有它不同於西方的思維路徑，這種思維路徑以特有的方式在豐富法治的治國觀點。儒學的一個特點是看重致善的價值，認為防惡是可以通過啟發人的內心、人的主體的自覺而實現的，因此對具體制定人與人相防相制的外在強制規則並不重視。正如《禮記·禮運》所述：“大道之行也，天下為公。選賢與能，講信修睦。故人不獨親其親，不獨子其子；使老有所終，壯有所用，幼有所長，矜、寡、孤、獨、廢疾者皆有所養。男有分，女有歸。貸惡其棄於地也，不必藏於己；力惡其不出於身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉。是謂大同。”傳統儒學理論的形成，與當時的時代背景有密切聯繫。這些哲人均生活於春秋戰國的亂世，當時“社稷無常奉，君臣無常位”。他們試圖運用自己的學說去影響世人，以結束戰亂，建立有序的社會。但在如何實現國家的治理上，傳統儒學主張要以人的主體致善為本，即“道之以德，齊之以禮”。為此，孔子指出：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語·為政》）。孟子也說：“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民愛之。善政得民財，善教得民心”（《孟子·盡心上》）
