行政取締

行政取締

行政取締是中國行政執法行為中運用較多的一種具體行政行為。在我國眾多的法律、法規中,涉及取締的法律、法規較多,內容涉及治安、工商、金融、交通、建築、海關、文教、衛生等社會生活的各個方面。但行政取締的執法行為卻五花八門,有的是執法人員按行政處罰程式開具處罰通知單,有的是甚至還要聽證,有的是執法人員將被取締對象的物品沒收、查封,有的是執法人員將被取締對象的物品當場銷毀等等。

相關觀點

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“性質”也就是哲學意義上的“本質”,是指事物本身所具有的,決定事物的性質、面貌和事物發展的根本屬性。本質是現象的根據,本質決定現象,並通過一定的現象表現自己的存在。經過長時間的學理探索和研究,中國行政法學界對行政取締的性質形成了以下幾種觀點:

觀點一,行政取締行為屬於行政處罰。持此種觀點的學者眾多,其基本上都認為行政取締就是行政主體對違反法律法規的行為所給予的一種懲罰制裁楊海坤教授認為,無論是從行政處罰的本質特徵還是從行政處罰行政強制措施的區別上來看,取締都應當屬於一種行政處罰。原因在於,行政處罰的實施前提是相對人存在明確的違法行為,處罰是對這種違法行為的制裁,其本身是一種結論性的行政行為,具有明顯的“終局性”特徵;而行政強制措施的實施則是為了維護一定的社會公共秩序或者是為了事後的處置所做的一種準備,強制措施被運用時,相對人的違法行為往往尚未確定或尚未成為現實,其本身具有明顯的“暫時性”特徵。取締行為直接針對無證經營的違法行為所實施的,其目的就在於一勞永逸地“消滅”無證經營這種違法活動,使其不復存在,因而屬於典型的“能力罰”。楊小君教授認為,取締非法主體非法活動,實際上就是從法律上“消滅”該主體及其活動,使其不復存在。應當說它是適用於一種“徹頭徹尾”的違法過程,是一種嚴厲的處罰措施。有學者也認為,“依法取締,是指行政主體依法取締非法設立或有行政違法行為的社會組織的行政處罰形式”。學者馮軍也認為取締屬於行政處罰,並闡述了理由:既然法律、法規將依法取締規定為一種單獨的行政措施,就應當承認其作為一種處罰形式的獨立地位。作為依法取締具體措施或內容的“沒收非法財物”與獨立適用的“沒收非法財物”,在目的和作用上應當是有區別的。況且,依法取締的內容不僅僅是沒收非法財物,還有可能涉及其他處罰形式,如人身罰等,儘管如此,依法取締的目的是明確的,即取消或剝奪非法組織從事非法活動的資格和能力。它是一種能力罰,這一點不會因其在實際運用過程中涉及其他種類的處罰形式,而有所改變。學者任中傑認為行政取締是一種行政處罰,並闡述了其三點理由:①從行政處罰的概念上看取締行為具備了行政處罰構成的基本要件。②在法律條文的表述上,取締行為往往與行政處罰法明確規定的處罰種類同時規定。③從取締行為的法律性質上看,取締作為行政處罰種類就是使用行政強制手段使未經許可或批准擅自從事某項非法活動的當事人失去從事這項活動或行為的能力。它實際上和責令停產停業、吊銷許可證執照行為一樣都是行政機關依法剝奪違法當事人某些特定行為能力和資格的處罰,從行政處罰性質分類來看都屬於能力罰,只是外罰的對象不同而已。

觀點二,行政取締是行政強制措施。學者陳紹輝在分析了不同觀點基礎上提出了行政取締的性質屬於行政強制措施並闡述了理由:①取締並不具備權利處分性,它只是制止和取消無證經營等非法行為,而沒有實質上剝奪相對人的某種“權利”。②取締是中間行為,而非最終行為。③取締並不具有制裁性。取締是行政機關對不具備經營資格組織和行為予以取消和禁止的一種強制措施,其體現法律對該行為的否定性評價,但並不體現法律的制裁性。④取締是一種綜合性的強制措施。有學者談到衛生行政取締的性質時,認為《食品衛生法》第40條規定的“對未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證從事食品生產經營活動的予以取締”的行為,並非是對相對人的實體權利予以處分,往往是為及時制裁違法行為而採取的臨時措施,旨在制止和取消無證經營等非法行為,因而不具有制裁性,並非是在實質上剝奪相對人某種“權利”的最終處理結果,因此,也不屬於行政處罰,而是一種行政強制措施。

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觀點三,行政取締行為具有行政強制措施與行政處罰的雙重性,是以行政處罰手段為主,兼有行政強制措施的集合行政行為。有學者將行政取締與行政處罰和行政強制措施的定義及基本要素特徵上加以比較,分析異同得出行政取締是集合性行政行為。其認為,在基本要素特徵上,三者的區別是顯而易見的:1、從立法設定編排上看,行政處罰和行政取締均列為“法律責任”或“罰則”的條款,而行政強制措施則多列在“監督”章內。2、從違法行為的確定程式來看,行政處罰和行政取締都是以相對人違法肯定為前提;而行政強制措施則多為違法可疑,有時相對人並無違法,而是行政機關出於維護公共利益之緊急需要,對相對人的人身財產行為採取臨時應急處置。3、從執法手段及其性質來看,行政處罰其有明顯的懲戒制裁性;行政強制措施集中表現為強制限制性;而行政取締則兼有上述二者的特徵。4、從實施程式、環節來看,行政處罰和行政取締都屬於最終性處理,處罰或取締決定執行後,執行過程即告結束;而行政強制措施則是緊急情況下的暫時性處置,待查清事實或危險消除後,須進一步作出處罰或解除強制的行政決定。5、從執行方式來看,行政處罰一般是責令相對人執行,而行政強制措施、行政取締則多為即時直接執行。

觀點四,行政取締行為是一種強制限權性的具體行政行為。其主要理由是,行政機關執意否認取締是行政處罰,而作為行政強制措施又不太符合。因為行政強制措施本身不是目的,只是行政主體為了預防或制止違法行為所採取的手段,而取締則是行政主體所追求的強制無許可行為的人立即停止違法行為這樣一種期望,是對一種未經許可的經營權生產權行為權的剝奪,因此,應該將取締看作是一種強制限權性的具體行政行為。例如,有的學者認為,把“取締”作為行政強制措施是欠妥當的,而把它作為行政強制執行又覺牽強,但作為一種限權性的具體行政行為可能更恰當。

觀點五,取締行為接近於行政強制執行。這是以取締行為的外部特徵來說的。行政相對人不遵守行政法的規定或不履行行政法科以的義務,而在沒有許可的情況下從事某種活動或實施某種行為。行政機關對這些未經許可的活動或行為依法取締,直接強制相對人停止該活動或行為,並達到未進行活動或行為之前的相同狀態,這就是取締行為的外部特徵。從這個層面上看,完全可以把取締行為視為行政強制執行。

觀點六,取締行為是一種刑事強制措施。全國人大常委會決定對邪教組織冒用宗教氣功或者其他名義,採取各種手段擾亂社會秩序的行為予以取締,明顯具有刑事強制措施的特徵。因此,從這個意義上說,取締行為也是一種刑事強制措施。

性質分析

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從行政取締性質的六種學說可以看出,目前學界關於行政取締行為性質的爭論是非常的激烈,眾說紛紜,一時難以定論。那么行政取締的性質究竟是什麼呢?筆者基本同意行政取締的性質是行政強制措施,具體理由分析如下:
1、行政取締不屬於行政處罰

不能簡單的認為行政取締一般規定在法律、法規中的法律責任一章,因此它就是行政處罰的種類,也不能因為行政取締與其他處罰種類在取締法律法規條文中並列而認為其是行政處罰。所謂“行政處罰是指行政機關或其他行政主體依照法定許可權和程式對違反行政法規範尚未構成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為”。它主要是對違反行政法規範的行為人的一種懲罰和制裁。“依法取締”並不是一類行政處罰,只是一種法律上的確認,其本身並不具有行政處罰內容。行政取締作為行政機關對無證經營行為、非法行為或非法組織行為的一種管理手段,其目的並不是對行為人進行額外的懲罰或制裁,而是讓其停止無證經營行為或非法行為,恢復被損害的經濟政治文化秩序。行政取締也不是對行為人資格和能力的剝奪,因為行為人在沒有經過有關國家機關許可,他在法律上是沒有權利或能力從事某種事務,取締只是使無資格或能力的無證經營者或非法組織取消、停止進行某行為。

2、依法取締不屬於“集合”性行政行為

此種觀點是一種折中了的觀點,但實際上並不符合行政法的基本理論。行政處罰和行政強制是兩類性質不同的具體行政行為,一種行為要么是行政處罰,要么是行政強制行為,而不可能既是行政處罰又是行政強制,不同性質和功能的行為不可能共存於同一個行為中。另外,對行政取締的此種定性更加使得原本屬性就不清的它更加模糊,使得行政執法更加混亂,嚴重地影響了法制的統一。

3、行政取締不屬於行政強制執行

行政強制執行,是指在行政法律關係中,作為義務主體行政相對人不履行其應履行的義務,行政機關或人民法院依法採取行政強制措施,迫使其履行義務或者達到與履行義務相同狀態的活動。從此定義可以看出,行政強制執行的前提條件是行政相對人不履行其應履行的義務,行政機關或人民法院可以採用各種方法或手段迫使其履行或達到與履行同樣的狀態。行政機關強制執行時,有可能就採用“取締”的手段。任何一個行政行為都必須藉助於一定的手段表現出來,但這種手段與行為本身卻並不能簡單等同。取締行為也只是行政強制行為中的一種手段,兩者不是同一層次的概念。不能將取締行為作為行政強制執行的要素之一與行政強制執行同日而語。而且行政執法實踐中,行政機關作出行政取締的同時就應立即執行,取締和執行基本上是同步進行的。

4、把行政取締行為定性為一種強制限權性具體行政行為不妥

行政取締不能因為執法機關不承認是行政處罰,而作為行政強制措施不太符合,就將其定為強制限權性的具體行政行為。在行政法學理論上,具體行政行為有行政賦權行政限權行政確認行政裁決行政救濟五類行為。行政限權行為是以剝奪與限制行政相對人一定權利、科以其一定義務為內容的行為,具體包括行政處罰、行政強制措施行政強制執行行政命令等。可見,行政限權行為包括許多性質不同的具體行政行為,將行政取締定性為強制限權性行政行為其結果仍然是沒有講清楚行政取締的性質。

5、取締行為不是刑事強制措施

全國人大常委會決定對邪教組織冒用宗教、氣功或者其他名義,採取各種手段擾亂社會秩序的行為予以取締,從表面上看明顯具有刑事強制措施特徵,但並不能因此而認為取締行為是刑事強制措施。刑事訴訟中的強制措施,是指公安機關、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行,依法對刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制或者剝奪的各種強制性方法。刑事訴訟強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種。除此之外沒有別種類的刑事強制措施。雖然取締是全國人大常務會在《關於取締邪教組織、防範和懲治邪教活動的決定》第1條規定的措施,且對邪教組織的取締也由公安機關實施,但不能因此就認為取締是刑事強制措施。因為全國人大常委會的這個決定並不是嚴格意義上的刑事法規範,況且,公安機關採取的措施也不一定都是刑事強制措施。

行政措施

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在中國,儘管“行政強制措施”一詞的內涵和外延至今仍在爭論,但自從中國《行政訴訟法》第11條第(二)項和《行政複議法》第6條第(二)項明確“行政強制措施”以來,學界的態度逐漸將行政強制措施基本定位為:國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序,預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在,依照法律、法規規定,針對特定公民法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時性約束或處置的限權性強制行為。行政強制措施作為一種獨立的具體行政行為,又作為行政強制行為的一個構成部分,具有下列法律特徵:

第一、強制性。這一特徵無需多言,它意味著當行政機關實施行政強制措施時,對象人負有容忍的義務,否則要承擔法律後果。

第二、非處分性。在行政強制措施中,無論作為基礎性的有關強制措施的行政決定,還是對這一決定的執行,都不具有處分性。這一點與行政強制執行不同。

第三、臨時性。任何行政強制措施都是一種中間行為,而不是最終行為,因而具有臨時性。如扣押凍結暫扣證照等都是一種臨時性的保障措施,不是最終目的。

第四、實力性。行政行為有意思行為與實力行為之分,前者是一種決意的表達,往往表現為一種行政決定、行政命令等,後者以作出物理性動作為特徵,如對人身的強制約束。

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