刑
刑罰法定原則刑罰法定原則的定義
刑罰法定原則在現代仍為一些國家的刑法典所採用，如法國、德國等。但在某些內容上已有所改變，如量刑幅度擴大等。我國刑法明確規定了犯罪概念、種類、各種犯罪的構成要件，刑罰的種類和適用的條件，以及對各種犯罪的量刑幅度等等，這些都體現了刑罰法定原則，我國的刑罰法定原則是罪刑法定原則的具體化。按照這一原則，既要依照刑法總則的規定適用刑罰，又要依照刑法分則的規定和立法機關對刑法所做的補充、修改適用刑罰。同時，從我國的實際情況出發，以嚴格控制的法律類推制度作為補充。
刑罰法定原則，或稱罪刑法定原則，其基本涵意為：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，即德國刑法學家費爾巴哈以拉丁文概括的“nullius crimen sine lege，nulla poe-na sine lege”。刑罰法定原則從18世紀末發展至今作為刑法的一項基本原則，已為現代社會世界各國所普遍承認和確立，並成為馭統刑事立法的最高觀念，刑法學的最高原理。追溯刑罰法定原則的思想淵源，可以發現其產生和發展的歷史非常久遠。這些促成刑罰法定原則最終誕生並不斷發展的基本思想即構成刑罰法定原則的觀念基礎。此即本文探討的核心問題。這裡需要特別指明的一個問題是，刑罰法定原則作為西方社會法治發展的產物，在其整個文化體系中可以劃分為多個層面的內容。國內有學者將之概括為觀念意義上的刑罰法定原則、原則意義上的刑罰法定原則以及制度意義和司法運作意義上的刑罰法定原則共四個層面。
①我們以為可以簡單歸納為觀念意義的刑罰法定原則和制度意義上的刑罰法定原則兩個層面。前者意指刑罰法定原則在觀念上的價值追求，後者可界定為刑罰法定原則在刑法領域中的制度構造。很顯然，如果從制度意義上來分析，刑罰法定原則在大陸法系和英美法系中的制度形態是有巨大差異的。大陸法系的刑罰法定原則的誕生和發展有賴於成文的刑法典的實體性規定；而英美法系之刑罰法定原則則寓於其憲法性檔案中的所宣告的“正當程式”條款中。因而，若僅在制度層面或僅從制度層面的角度來探尋刑罰法定原則的觀念基礎，受限於兩大法系各自的性質和特點，我們將很難發現結論所在。這裡蘊含的問題實際是：刑罰法定原則首先存在的形態實際為其觀念形態，這種觀念形態的刑罰法定原則由於在不同法系的傳播，受其歷史文化傳統的影響，自然會導致刑罰法定原則在制度形態上的差異。但在不同的制度形態的刑罰法定原則背後，實際有共同觀念的刑罰法定原則所支撐。換句話說，不同法系之刑罰法定原則所包容或代表的基本精神或思想核心是共同的，也是共通的。這一觀念意義之刑罰法定原則的內涵即為限制刑罰權之擴張和濫用，保障公民的基本人權和自由。當然這一觀念形態的刑罰法定原則並非憑空形成，而發端於若干重要的思想理論，即文章所謂之“觀念基礎”。
關於刑罰法定原則的觀念基礎可以從時代發展的角度劃分為兩個時期。其緣由在於罪刑法定原則不是論理範疇，而是歷史的範疇，故在不同的時期，作為刑罰法定原則的觀念基礎當然也會有所不同。特別由於近現代刑罰法定原則的新發展，其思想基礎已與其誕生之時的基礎有很大不同，應當作出區別。
刑罰法定原則的早期淵源
根據德國學者修特蘭達（Schottlander）1911年發表的《刑罰法定原則的原則的歷史的展開》一文的研究，刑罰法定原則淵源於遠在中世紀的英國大憲章。1215年英皇約翰在貴族、僧侶、平民等各階層結成的大聯盟的強烈要求下簽署了共49條的特許狀，這就是著名的大憲章（Magna charter）。其第39條規定：“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照內國法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收財產、剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜尋或逮捕。”這被修特蘭達認為是刑罰法定原則的淵源。這一觀點為後世很多學者所接受，成為刑法學界的通說。不過也有某些學者如澤登佳人、風早八十二、橫山晃一郎等教授均反對這一見解。日本的橫山教授對此說提出質疑說：“由費爾巴哈所確定的近代刑法的刑罰法定原則，如果認為起源於英國的大憲章，那么在成為刑罰法定原則淵源的英國，就要承認不成文的普通法是法淵，可是在英國直到今天近代刑法不是還不存在嗎？其次，成為刑罰法定原則的派生原則的排除習慣法，與不成文的普通法為法源的英國刑法之間也存在著理論上的矛盾。的確，依照被費爾巴哈定式化的近代刑法中的刑罰法定原則，要求以成文的法規明確規定犯罪與刑罰的關係。這樣限於以成文的法規為前提，是當然的結論，要求將不成文法從刑法淵源中排除。”[10]他的結論是英國的大憲章不可能成為刑罰法定原則的淵源。
但更多的學者如瀧川幸辰、木村龜二、大谷實、大野義真等教授還是支持通說的觀點。大野教授對上述質疑反駁說：“費爾巴哈在以前所主張的刑罰法定原則的概念，未必意味著罪刑的成文法規定主主義，勿寧說這個原則本身，只是一種伴隨著歷史的發展的意義的思想，求罪刑的法定這種情況的法，不必以本來成為成文法的性格為必要。”[11]同時他進一步論述說：“大憲章的歷史的重要性，在於它在英國法制史上開闢了新的一章，以大憲章為標誌，根據憲法確立了法的支配這一事實。由於大憲章後世幾次被確認，作為英國國法的不變部分占有確定不移的地位，並形成英國人權思想的分水嶺而固定下來。……在它的歷史的發展的意義上，大憲章成為近代英國中的刑事人權思想的歷史的淵源。刑罰法定原則，在其本質上被刑事人權思想支配的範圍內，大憲章的確可以說是刑罰法定原則的歷史的、思想的淵源。”[12]在我們看來，大野教授認為費爾巴哈所主張的刑罰法定原則並不以成文法為前提，是不符合費氏的本意的，費爾巴哈明確提出：“沒有法律，也就不存在市民的刑罰。現在的法律不適用時，刑罰也不能適用。”[13]這裡所說的法律，自然是指成文法而言。所以日本學者正田滿三郎說：費氏的學說，“應當稱為制定法主義的刑法理論”。[14]因而大野的這一反駁不能成立。但他下面論證大憲章是刑罰法定原則的淵源的觀點，我們是贊同的。因為大憲章第39條畢竟具有保障人權的意義，而刑罰法定原則的核心被認為是限制法官的恣意、保障公民的人權。在這個意義上亦即從實質上看，說刑罰法定原則淵源於中世紀的英國大憲章，無可厚非。在日本，瀧川幸辰教授1919年發表《刑罰法定原則的歷史的考察》以來，以大憲章為刑罰法定原則的歷史的淵源的見解，已經成為通說。
刑罰法定原則的發展
大憲章之後，刑罰法定原則的思想，伴隨著人權思想的展開，在英國1628年的《權利請願》（petition of rights）和1689年的《權利法案》(Billof rights)中反覆被確認。《權利法案》的宗旨主要在於限制王權，鞏固和擴大國會的權力，從而它正式確立了國會主權的原理和法支配的原理，促進了刑罰法定原則在歐洲的傳播。此後，刑罰法定原則遠渡重洋，傳到北美。英國在北美諸州的殖民地於1772年11月20日在波士頓舉行集會，要求承認大憲章及1689年的《權利法案》中所規定的權利。1774年10月14日在費城召開的殖民地總會，發表了主題為“居民依據自然法，擁有不可侵奪之權”的宣言書，其中第5條揭示了刑罰法定原則。1776年5月16日在費城召開十三州的殖民地總會（又稱大陸會議），決定宣布獨立，由各個殖民地自行制定根本法。在此基礎上首先出現的是1776年6月12日公布的《維吉尼亞權利法案》。其第8條規定：“……除了國家法律或同等的公民的裁判外，任何人的自由不應受到剝奪。”這一規定被譽為美國法律中最初的刑罰法定原則的原則的宣言，以後為許多州所仿效。同年7月4日，正式宣布成立美利堅合眾國。1787年頒布的《美利堅合眾國憲法》明確規定了事後法的禁止（憲法第1條第9款第3項規定：“……追溯既往的法律不得通過之”），1791年生效的憲法修正案明確規定，適當的法律程式（due process of law）原則（修正案第5條規定：“……未經正當法律程式不得剝奪任何人的生命、自由或財產；……”），刑罰法定原則得到了進一步的發展。如果說在以普通法為主體的英美法，刑罰法定原則主要從程式方面加以規定，那么它在實體上得到明確表現的，是1789年法國的《人和公民的權利宣言》，通常簡稱為《人權宣言》，其第8條規定：“法律只應當制定嚴格地、明顯地必需的刑罰，而且除非根據在違法行為之前制定、公布並且合法地適用的法律，任何人都不受處罰。”這一規定為法國1791年憲法和刑法典所採用。1810年的《法國刑法典》繼續採納這一原則，其第4條規定：“不論違警罪、輕罪或重罪，均不得以實施犯罪前未規定之刑罰處罰之。”從此，刑罰法定原則成為近代刑法的基本原則，因而《法國刑法典》被認為是刑罰法定原則的直接淵源。《法國刑法典》的這一規定，以後為其他國家的刑法典相繼仿效，成為許多國家刑法的共同原則。
刑罰法定原則的內容
刑罰法定原則的內容是什麼？學者之間意見頗有不同。德國學者貝林格、修特蘭達（Schotlander）認為，刑罰法定原則的內容包括如下四點：1．排除習慣法於刑法規範之外；2．刑法不承認溯及效力；3．刑法上不許不定期刑；4．不許類推。邁耶亦主張刑罰法定原則的內容有四點，但稍有不同：1．除非法律規定，不得科刑；2．習慣法從刑法的淵源中除外；3．刑法中不允許類推；4．刑法無溯及效力。[26]日本刑法學者內田文昭則認為，刑罰法定原則的內容包括：1．法律主義；2．刑罰法規明確性的原則；3．罪刑均衡原則——殘虐刑罰的禁止；4．絕對不定期刑的禁止；5．類推解釋的禁止；6．事後法的禁止。[27]內藤謙教授主張，刑罰法定原則的內容分為形式方面和實質方面。前者包括：1．法律主義；2．事後法的禁止；3．類推解釋的禁止；4．絕對的不定刑的禁止。後者包括：1．明確性原則；2．刑罰法規正當的原則。[28]金澤文雄教授簡要論述刑罰法定原則內容的演變說：“第一是成為刑罰法定原則的內容的所謂派生原則的發展，從來可以舉出：1．習慣法的排除（沒有成文的法律則沒有犯罪）；2．刑法效力不溯及（沒有事前的法律則沒有犯罪）；3．類推解釋的禁止（沒有嚴格的法律則沒有犯罪）；4．絕對不確定刑的禁止（沒有法律則沒有刑罰）四個派生的原則。在現代，對此增加，5．明確性原則（沒有明確的法律則沒有犯罪）作為新的派生的原則被承認；又6．判例不溯及的變更，即判例的不利的溯及變更的禁止的原則被提倡，進而，7．實體的正當原則（沒有適當的法律則沒有犯罪）也成為有力的，進而又8．重刑罰不溯及（沒有事前的法律則沒有刑罰）及輕刑罰的溯及（《公民權利和政治權利國際公約》第15條第1款後段）被承認。此外，刑罰法定原則也及於保全處分，效力不溯及原則也及於公訴時效，今日都作為重要問題繼續被討論。可以預料刑罰法定原則的內容的發展今後還將繼續。”[29]我們認為，罪刑均衡和殘虐刑罰的禁止，雖然可以認為屬於實體的適當原則的內容，但它們不僅是罪刑法定的問題，而且涉及刑罰裁量和刑罰執行，即它們不僅在立法上體現，而且在司法上和行刑上體現，所以不宜認為它們是刑罰法定原則的派生的原則。將刑罰法定原則的內容，分為形式方面和實質方面兩類，也未必妥當。如將明確性原則列為實質方面的內容，就值得研究。因為法律用語應當明確，也可以說是立法形式的要求。在我們看來，刑罰法定原則的內容過去曾經形成通說，現在又增加新的內容，因而可從以下兩方面論述刑罰法定原則的內容：（一）傳統的，（二）新增的。
（一）傳統的刑罰法定原則的內容及其發展
從來的刑罰法定原則的內容，或者說刑罰法定原則的派生原則，通說認為有以下四項：1．排斥習慣法，即刑法的淵源只能是由國會通過的成文法。法院對行為人定罪判刑只能以規定犯罪和刑罰的成文法律為根據，而不能根據習慣法對行為人定罪處刑。這是“法無明文規定不為罪”、“法無明文規定不處刑”的當然結論。《日本刑事訴訟法》第335條規定：“在作有罪的宣告時，必須指明……適用的法令。”但一些學者認為，習慣雖然不能直接成為刑法的淵源，但對刑法所規定的一定概念的解釋，常常不能否定習慣的意義。所以關於犯罪的成立要件和刑罰的量定，在不少情況下仍然要根據習慣、條理來決定。首先關於犯罪的成立要件，例如《日本刑法》第123條規定的妨害水利罪，成為妨害對象的水利，雖然必須是屬於他人的水利權，但這種水利權，在很多情況下都是根據習慣來認定。其次關於刑罰的量定，由於刑法對自由刑、財產刑的成文規定範圍寬廣，法官具有較大裁量的餘地，在裁量刑罰時很可能根據習慣、文化觀等量定刑罰。大谷實教授指出：“‘不違背公共秩序或善良風俗的習慣，限於法律沒有規定的事項，與法有同一的效力’（法例第2條），這一規定對刑法是不適用的；但是在法律上有根據而且習慣、條理的內容是明確時，由於沒有排除它的理由，所以關於刑罰法規的解釋或違法性的判斷等，習慣、條理具有刑罰法規的補充的機能，不應否定。”[30]排斥習慣的提法，後來不少學者以法律主義或者罪刑的法定的提法來代替。論述的內容除排斥習慣法之外，還涉及政令與罰則、條例與罰則和判例的法源性問題。
政令與罰則：根據法律主義的原則，行政機關制定的政令本身不能獨立設立罰則。《日本國憲法》第73條第6項但書規定：“但政令中除有法律特別授權者外，不得制定罰則。”據此日本學者認為，限於法律特別委任（具體的個別的委任）的場合，承認在政令中創設罰則。條例與罰則：以條例設定罰則也被認為違反刑罰法定原則。但日本《地方自治法》第14條第5項規定：“普通地方公共團體除法令有特別規定的以外，在條例中對違反條例者可設定科處二年以下的懲役或者監禁、十萬元以下的罰金、拘留、科料或沒收之刑的規定。”日本學者認為，這一規定是對地方公共團體制定罰則的包括的委任，因而不生違憲問題，並且條例與行政機關制定的命令不同，是基於居民的代表機關的地方議會的決議而成立的自主的立法。在這個意義上，與“法律”同樣，符合代表制民主主義的要求。條例實質上具有準法律的性質。[31]
判例能否成為刑法的淵源？大陸法系國家，一般持否定觀點。作為法律主義的要求，判例的法源性自然應予否定。因為不是成文法的規定或者超越了成文法的範圍，判例不能成為法源，是當然的結論。但也有些學者認為，“刑罰法定原則要求犯罪的定型化；不過，只以法律的規定，即使用多么精密的表達記述犯罪的成立要件，犯罪的定型也只能抽象地規定。由於就各個具體的案件法院所下判斷的積累，犯罪定型的具體內容開始形成起來。承認判例有這樣意義的形成的機能，不但不違反刑罰法定原則，實際上勿寧應當說是刑罰法定原則的要求。此外，對否定犯罪成立或可罰性的方向的判例的機能，也與刑罰法定原則沒有矛盾。”[32]因而認為判例在成文法規的範圍內具有法源性。
2．刑法無溯及效力，即不許根據行為後施行的刑罰法規處罰刑罰法規施行前的行為，通常也稱為“事後法的禁止”。如1810年《法國刑法典》第4條規定：“不論違警罪、輕罪或重罪，均不得以實施犯罪前未規定之刑處罰之。”這是因為行為人只能根據已經施行的法律來規範自己的行為，預測自己行為的後果。所以刑罰法定原則要求，必須預告由法律規定犯罪與刑罰並公之於眾，以便人們知所遵循。否則，如果以行為後施行的刑法為根據處罰施行前的行為，這對行為人實際上是“不教而誅”。不僅如此，既然行為時的適法行為，可以由行為後的法律定罪處刑，人們就無法知道自己的行為今後是否被定罪處罰，不免惶恐不安，無所措手足，這不利於維護社會的安定。所以刑罰法規，只能對其施行以後的行為適用，而不能溯及適用於施行前的行為。這也是實質的人權保障的要求。
由於承認刑法無溯及力的理由是刑法的溯及適用有害於法的安定性並有非法侵害個人自由的危險，因而西方學者從“有利被告”的原則出發，對刑法無溯及力的觀點後來有所改變，即在行為時法與裁判時法有變更時，裁判時法如果是重法，沒有溯及力；如果是輕法，則有溯及力。學者一般認為，這不違反刑罰法定原則。1871年《德國刑法典》第2條第2款規定：“從所犯之時到判決之間，有法律之變更時，適用最輕之法律。”根據1935年6月26日法律，該款改為“判決時施行的法律如較行為時施行的法律為輕，得適用較輕的法律，案件判決時，如此行為依法律已不處罰，得免予處罰。”爾後，輕法溯及得到廣泛的認可。
3．禁止類推解釋。類推解釋是對於法律沒有明文規定的事項，援用關於同它相類似的事項的法律進行解釋。按照刑罰法定原則的要求，行為之被認為犯罪和處罰，必須依據事先由法律明文所作的規定。而類推解釋則是對法律沒有明文規定的事項創造法律，是由法官立法，從而根據類推解釋的處罰，超越法官的許可權，將導致法官恣意適用法律，侵害個人的自由權利，顯然有悖於刑罰法定原則的原則。因之一些學者主張：禁止類推解釋，實行嚴格解釋。戰前《日本憲法》雖然規定了刑罰法定原則，但由於牧野英一教授等強調自由法運動與目的論的解釋方法，主張刑罰法規的類推解釋，能夠適應社會的進步，應當加以肯定，以致允許類推解釋的觀點，在日本一度處於支配地位。戰後，由於日本新憲法強調刑罰法定原則，在日本對類推解釋的觀點復發生變化，禁止不利於被告人的類推解釋又成為通說。不少學者主張禁止類推解釋，允許擴張解釋，認為類推解釋與擴張解釋的區別在於是否超越法律文字可能的含意的範圍。本村龜二教授即持此主張，他說：“類推解釋與擴張解釋的不同在於：擴張解釋限於刑法成文語言的可能意義的界限內，相反地，類推解釋超越其可能意義的界限，從而對成文沒有規定的事項承認刑法規範的妥當性。”[33]與此相反，有的學者如植松正教授認為，不許類推，容許擴張解釋不外是語言的魔術，明確主張“刑罰法令中的類推某種程度上必須允許。”[34]還有學者認為，類推適用違反罪刑法定原則的形式原理的法律主義，即使是擴張解釋也不允許。[35]根據刑罰法定原則的宗旨在於保障行為人的自由權利，所以對於不利於被告人的類推解釋雖然主張加以禁止，但有利於被告人的類推解釋則是允許的，即容許阻卻犯罪成立事由、減輕、免除刑罰事由等的類推解釋。所以有的學者如內藤謙教授明確提出：“不允許不利於被告人的類推解釋，是刑罰法定原則的重要內容之一。”[36]刑罰法定原則不是在一切情況下都禁止類推，而只是禁止設立新的刑罰和加重處罰這樣的類推解釋，而不禁止排除違法性、減輕或免除刑罰這樣的類推解釋。
4．否定絕對不定期刑。這一原則是由刑罰法定原則要求對一定的犯罪規定刑罰的種類和程度而產生的。絕對不定期刑是在法律中完全沒有規定刑期的自由刑。現代學派的學者認為，犯罪是由行為人的主觀惡性所產生，刑罰是矯正、改善罪犯的主觀惡性的手段；但對改造犯罪人的主觀惡性要求多少時間很難預料，所以法律只能規定不定期刑。法官在判決時，只宣布罪名和刑種，至於究竟服多長刑期，則由行政機關根據罪犯主觀惡性改造的情況來決定。這樣確定罪犯的服刑期間長短的權力完全由行刑機關所掌握，這會喪失刑法保障人權的機能。所以不論法定刑或宣告刑都不允許絕對的不定期刑。但絕對確定的刑種和刑期，使法官不能根據具體犯罪的社會危害程度和犯罪人的社會危險程度判處相適應的刑罰，只能機械地作為法律的“傳聲筒”，這不利於案件的正確處理。因而現代學派的學者提出相對的不定期刑的主張。他們從目的刑論出發，認為刑罰的目的是矯正罪犯，使之復歸社會；但需要多少時間方能達到刑罰的目的，則很難預期，因而可以規定和宣告最長期限與最短期限，在這個幅度內，由行刑機關確定實際執行的刑期。對此，理論上有人認為法定刑幅度太廣的刑罰法規，給予法官極端的裁量權，由於在各個場合科處怎樣的刑罰不明確，因而不符合刑罰法定原則的要求。但有學者明確提出：“相對的不定期刑……，不認為違反刑罰法定原則。”[37]事實上當前世界各國刑法典分則中的法定刑絕大多數為相對的不定期刑。因為它便於法官考慮各個案件的具體情況裁量刑罰；當然過於廣泛的幅度，有悖於刑罰法定原則的宗旨，實不可取。
（二）新增的刑罰法定原則的內容
1．明確性原則 刑罰法規的明確性，雖是刑罰法定原則成立當時的要求，但明確性原則作為刑罰法定原則的新的派生原則被承認，則是近來的情況。明確性原則要求立法者必須具體地並且明確地規定刑罰法規，以便預先告知人們成為可罰對象的行為，使國民能夠預測自己的行動，並限制法官適用刑法的恣意性。否則，如果規定的刑罰法規含混不明，就不能達到上述目的，是違醋?刑法定主義的宗旨的，從而認為是無效的。所以明確性原則，又稱“含混無效原則”。這一原則，通常認為是關於構成要件的問題。德國學者威爾哲爾（Welyel）、鮑曼（Baumann）進而認為，作為刑罰法定原則的要求，也要揭示“法的效果的明確性”，即“刑罰法規明示可罰的行為的類型之同時，也要求以刑罰的種類、分量明示可罰性的程度。”[38]我們認為，這一觀點完整地表述了刑罰法定原則的要求。關於明確性的標準，提法雖然不盡相同，但基本精神是一致的。如大谷實教授認為，“應當以有通常的判斷力者能夠認識、判斷的程度為明確的標準。”[39]金澤文雄教授認為，“關於犯罪的構成要件，成為該刑罰法規的適用對象的國民層的平均人，根據法規的文字不能理解什麼被禁止的場合，是不明確的、違憲的。”[40]我們認為這一標準是可取的，因為法律是人們的行為規範，只有通常的人能夠理解，才能以之作為自己的行動準則。
2．實體的適當原則，或稱刑罰法規適當原則或者適當處罰原則 指刑罰法規規定的犯罪和刑罰都應認為適當的原則。原來刑罰法定原則只理解為“無法律則無犯罪也無刑罰”，只要有法律的規定，不管刑罰法規的內容如何，都被認為不違反刑罰法定原則。但60年代以來，由於受美國憲法中適當的法律程式原則的影響，日本一些學者如團藤重光、平野龍一、芝原邦爾等教授在提倡明確性原則的同時，還提出承認實體的適當原則為刑罰法定原則的新的派生原則。隨後，這一原則逐步為日本刑法學界所接受。他們認為受美國憲法影響於1946年制定的《日本國憲法》第31條的規定是實體的適當原則的憲法根據。該條規定：“任何人非依法律所定程式，不得剝奪其生命或自由，或科其他刑罰。”在日本學者看來，該條規定不僅要求程式的適當，而且要求刑罰法規的實體內容的適當。刑罰法規的內容不適當時，被認為違反憲法第31條而成為違憲。團藤教授說：“憲法第31條如前所述是由來於美國的適當程式條款，從而雖然沒有‘適當的’這種表述，但當然必須說要求罪刑的法定是適當的。在不僅程式而且實體必須適當這個意義上，美國所謂的‘實體的適當程式’的要求，我國憲法的規定也應當被承認。”[41]他們認為，刑罰法定原則的宗旨是保障人權；實體的適當原則體現著實質的保障人權原則，它符合刑罰法定原則本來的宗旨，應該說是當然的。至於這一原則應當包括哪些內容，看法頗不一致。團藤教授認為它包括刑罰規定的適當和罪刑的均衡。大谷實教授原來認為它包括刑罰法規適當的原則和罪刑的均衡，後來又認為實體的適當原則即刑罰法規適當的原則，它包括明確性原則、刑罰法規的內容的適當和絕對的不定刑的禁止。此外，還有一些不同見解。我們認為，大谷教授原來的觀點，在論述刑罰法規適當原則時，涉及了什麼行為值得處罰，這是可取的；但標題與實體的適當原則同義，是一大缺點。後來他作了修改，表明認識到原來的提法不當，但將明確性原則與絕對的不定刑的禁止列在實體的適當原則之內，也難認為妥貼。因為明確性原則是從語言表述形式而言的，實體的適當原則是就法規內容的實質而言的，不宜將兩者混在一起。大谷教授曾說：“既述的明確性原則不能直接從這一原則（按：指實體的適當原則）導出。”[42]這是正確的。現分別闡述：（1）刑罰規定的適當，指對某一行為作為犯罪規定刑罰有合理的根據。據此，刑法規定的犯罪，必須是以該行為確實需要用刑罰處罰為前提。“犯罪與刑罰即使在法律中明確規定，但其內容欠缺處罰的必要性和合理的根據時，成為刑罰權的濫用，實質上就會侵害國民的人權。”[43]那么，怎樣判斷刑罰規定得是否適當？大谷教授曾指出：“適當的標準應依刑法的機能，特別是與法益保護機能的關係而定。即以應保護的法益存在為前提，是否有以刑罰法規保護它的必要性成為是否適當的判斷標準。”[44]這一見解雖然在該書1995年第4版中被刪掉，但我們認為仍然值得參考。（2）罪刑的均衡，或叫罪刑相稱或者罪刑相適應，指刑罰的輕重與犯罪的輕重相均衡。這一原則曾被認為是刑法的基本原則之一，它不限於只是刑事立法方面的問題，但首先還是在刑事立法上體現，因而現在被認為是實體的適當原則的一個內容。那么怎樣判斷罪刑的均衡呢？村井敏邦教授指出：“‘以眼還眼，以牙還牙’的絕對報應主義作為標準是最明確的，然而作為標準無論怎樣明確，根據禁止殘酷刑罰的近代人道主義觀點，不可能維持它。”[45]村井教授否定了同態復仇的標準，根據貝卡里亞的有關論述，主張“犯罪的程度可以根據社會侵害性的大小來決定。”[46]至於刑罰的尺度，村井教授認為：“在社會侵害性的程度中，自由侵害被認為中心的價值。這樣，根據以自由為尺度，犯罪與刑罰進行比較成為可能。由於以自由為尺度的特點，刑法從單純同害報復思想遠離。考慮自由的重要，即使對生命，也能夠說自由充分保持均衡。”[47]村井教授雖然認為，對財產犯，自由刑也可以說相適應，但隨後又指出：“刑罰的適當性比包含其中的罪刑的均衡是重要的原則，從這個觀點看，對盜竊案常以剝奪自由的刑罰相對應是否適當，是成為疑問的。”[48]我們贊同村井教授後面的觀點，因為罪刑的均衡，除應當考慮犯罪行為的社會危害性的大小決定刑罰外，還應當考慮犯罪的性質確定適用的刑種。如對危害生命或危害國家安全的特別嚴重犯罪，可以規定死刑（在廢除死刑的國家可以規定無期自由刑）；對危害健康、自由、財產、社會秩序或其他嚴重犯罪、普通犯罪，可以規定自由刑；對財產犯罪或經濟犯罪，可以規定單處或並處財產刑。這將更好地保持罪刑的均衡。對於上述兩個標準，我們雖然認為比較可取，但總感不夠妥當。因為它們只談到刑罰的適當而未涉及犯罪的規定，不免失之於片面；且在刑罰規定的適當標題下，只是論述何種行為需要作為犯罪規定刑罰，實際是犯罪規定的適當。而罪刑的均衡標題下，又難以論述殘酷刑罰的禁止。據此，宜更改為：①犯罪規定的適當，②刑罰規定的適當。在後一標題下論述殘酷刑罰的禁止和罪刑的均衡，這可將規定犯罪與刑罰的刑罰法規的適當完全加以概括，從而可以避免原來標題的片面性。
3．判例不溯及的變更。如前所述，美國憲法第1條第9款第3項規定，禁止通過“追溯既往的法律”，這樣的規定是否及於判例？原來認為它只是對聯邦和州的立法機關制定法制而言，判例不在此限。但是1964年美國最高法院在包伊抗訴案的決定中改變了從前的觀點，宣布判例無溯及效力。[49]從“有利被告”的原則出發，判例變更無溯及效力，只限於不利於被告的判例變更。因為不利於被告人的判例變更，如果溯及適用，成為對被告人的意外打擊，與根據法律溯及及處罰一樣，會有害於法的安定性。因而在美國，於被告人不利的判例變更，對將來的案件適用，對該被告人不適用的“不溯及的變更”（Perspectiveoverruling）原則在判例中被確立。隨後在聯邦德國將不利於被告人的判例更作為“將來效力條款”（Von-nun-an-Klausel）在判決主文中宣告。在日本小暮得雄教授從承認判例是“間接（補充）法源”的立場出發，提倡將禁止判例的不利的、溯及的變更，作為刑罰法定原則的要求。[50]這一見解得到日本刑法學者廣泛的贊同。
日本現行憲法第39條第1款規定：“任何人如其行為在實行時實屬合法，……不得追究其刑事上的責任。”現在日本刑法學者認為，這一禁止溯及的規定，應當擴張適用於判例變更的場合，由裁判機關進行法律解釋的餘地很大，國民直接看條文很難達到同一的理解，而通過判例的解釋，對刑法規定的內容能夠理解的程度大大增加，從而國民可能利用這樣的法律解釋調節自己的行動。如果對被告人不利的判例變更適用於被告人，被告人對處罰就會感到意外且不公正。為了不使產生這種情況，日本憲法第39條的禁止溯及的規定，就應當適用於判例變更。這樣，判例不溯及的變更被認為是刑罰法定原則的新的派生原則。小暮教授考慮日本憲法第39條與日本刑法第6條的旨趣，引伸出如下解釋：“變更判例上的舊解釋，將從前認為適法的行為解釋為違法，或者將認為應當符合較輕構成要件的行為解釋為應當符合較重構成要件，且使依賴的行為者遭受其效果，是不允許的。”[51]日本學者認為，這一見解是妥當的，並已為日本判例明確採納。這一原則為大陸法系國家所承認，表明了在刑罰法定原則問題上兩大法系的互相滲透，使刑罰法定原則理論不斷發展和完善。我們認為這是值得肯定的。刑罰法定原則“在現代正成為許多國家的刑法的基本原則”，[52]並得到國際法上的承認。刑罰法定原則在立法上不斷增加，在理論上日益完善，這是當代世界刑法發展的趨勢。
近代刑罰法定原則的觀念基礎
古典罪刑法定主艾或稱近代刑罰法定原則是相對於現代刑罰法定原則而言，關於其誕生的思想基礎，學者已經形成了基本的認識，但仍有差異。日本的著名刑法學家瀧川幸辰認為：刑罰法定原則有三個思想根據。第一是發端於英國《自由大憲章》的人權思想。第二是平衡理論，這一理論的基礎是費爾巴哈的心理強制說。第三即是孟德斯鳩的分權理論。木村龜二教授也指出：刑罰法定原則的原則是在兩個思想背景上成立的，共同是啟蒙主義的自由主義思想。一是作為國法的思想的三權分立論，另一是作為刑事政策思想的費爾巴哈的心理強制理論。大谷實教授也承認木村龜二教授的觀點。我國著名的刑法學家馬克昌教授則主張：為刑罰法定原則提供理論基礎的分別是啟蒙(主義)的自由主義思想、三權分立理論和費爾巴哈的心理強制學說，而啟蒙的自由主義是其核心。上述的幾種觀點無疑都指明了與刑罰法定原則可能發生思想淵源關係的幾種思想觀念或者理論學說。因此，就在於理清這些思想觀念，作去偽存真的工作。
這裡首先遇到的是關於英國《自由大憲章》的思想能否作為刑罰法定原則思想基礎的重要的問題。對於該問題的回答有肯定說和否定說兩種。我們贊同後者的意見。《自由大憲章》是1215年由封建貴族、僧侶及市民等階層強制英王約翰所簽署的一個著名的憲法性檔案。制定該檔案的起因是貴族等階層反抗國王的暴政和苛捐雜稅，要求國王重新確認諾曼王朝以來的封建主義。大憲章制定的目的即是以此來確保貴族階層的權益，約束國王的擅權。因此，從本質上說，大憲章仍然是維護封建制度的，而絕不是現代意義上以保障人權和自由為目的原則。這一點。曾有學者明確指同：“大憲章不是打倒封建制度標榜近代意義的自由的文獻，它不外是在封建制度內自古以來被承認的關於英國人的自由，阻止由於早被確立的王權的濫用，確認所謂封建的自由。從而大體可以看出，在它的條項之中，純粹具有封建色彩的規定，或者意味著對封建的濫用的立法的修正的諸規定。”當然，如果僅從大寬章某些條款規定內容的表面來看，如其最為著名的第39條之規定：“不經適合身份的合法審判或國家法律，任何人不得被逮捕、不得被監禁……不得被投入監獄”。它實際與刑罰法定原則的內涵基本相同。但考慮到自由大憲章制定的基礎和目的，它並不同刑罰法定原則保護人權，限制刑罰權的價值追求相一致。所以，從歷史沿革來看，《自由大憲章》(第39條)只被視為刑罰法定原則久遠的淵源或源頭，並不成其為思想基礎。因為刑罰法定原則畢竟是作為啟蒙思想家反對封建專制王權反對封建法律和罪刑擅斷的產物而存在，它產生觀念基礎，只能在啟蒙思想家那裡尋找。
(一)刑罰法定原則誕生的觀念基礎——啟蒙自由主義思想
啟蒙思想或啟蒙主義是歐洲近現代思想史上反對宗教蒙昧和封建專制，提倡理性和科學的文化思潮。啟蒙思想的核心在於將人和社會視為自然現象，把人的自然屬性當作人的本性，重新樹立人的尊嚴和價值，並由此形成了以人性為基礎，以理性和自由為核心的新的價值觀念。①啟蒙主義對當時天主教宗教神學的精神秩序和封建主義的世俗秩序產生了巨大的衝擊，並由此強化了個人主義和自由主義力量在政治、經濟和知識生活方面的巨大作用。②在政治法律領域內，啟蒙主義為之提供了一種新的思想理論形態——自然法哲學。著名的法理學家博登海默將自然法哲學的發展劃分為五個階段。第一階段是文藝復興和宗教改革以後發生的從中世紀宗教神學和封建主義中解放的過程，主要代表人物為格老秀斯和霍布斯。理論核心在於認為自然法實施的最終保證應當主要從統治者的智慧和自製中去發現。第二階段始於英國清教改革，以經濟中的自由資本主義，政治及哲學中的自由主義為其標誌。洛克和孟德斯鳩為其最著名的代表人物。第三階段的標誌為對人民主權和民主的堅決信奉。盧梭的思想最具代表性。①古典自然三個發展階段分彆強調了安全、自由、民主三種價值，其中對刑罰法定原則誕生產生直接和重大影響的則是於第二階段的洛克和盂德斯鳩為代表的自由主義觀念。
“自由主義”一詞起源較晚，在十九世紀才正式出現。但人們追溯自由主義的歷史時一般會以十七世紀的英國革命為起點，特別是將洛克視為第一個真正具備自由主義特徵的思想家。②而盂德斯鳩是這一時期同樣具備自由主義特質的另一位思想家。由於洛克與孟德斯鳩的思想都是在啟蒙主義這個思潮的背景下產生的，因而我們將之稱為啟蒙的自由主義思想。當然在這一時期的自由主義思想家在嚴格意義上不僅限此兩位。洛克和孟德斯鳩的自由主義思想的內涵可以被概括為“政治自由主義”，他們的根本主張都在於反對絕對主義、反對封建專制，並試圖用一種權力分立的方法來保障個人的天賦權利，並反對政府對這些權利的侵犯，而法律則被認為是這樣一種防止獨裁和專權有效的工具。
1．洛克的自由主義思想。
洛克假設說：人的自然狀態乃是一種完全自由的狀態，人們能夠以他們認為合適的方法決定自己的行動以及處理他們的人身和財產。這種自然狀態是一種平等的狀態，任何人都毋須服從任何其他人的意志和權威。但人們都必須服從這樣一種自然法的支配，即人人都獨立平等，任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由或財產。洛克同時也認為：這種自然狀態充滿著種種危險和缺陷。首先這種自然狀態缺乏穩定的保障，人們面臨著蒙受他人侵害的危險，其次，在自然狀態下，每個人在自己的案件中都是法官，從而在報復犯罪時易於超越理性和良心規則的限制。因此為了防止發生混亂和無序的結果的出現，人們同意締結一項契約，根據這個契約，人們彼此同意組成一個共同體，即組成社會，並建立一個政治國家，並通過這個共同體來保障人們的安全和幸福，但這個契約是有所保留的，即在建立國家和政府時，仍然保留他們在自然狀態中的生命、自由等自然權利，讓渡給國家的只是實施自然法的權利。在這樣的社會中生活人們應當也是自由的，就如同他們在自然狀態下所享受的自由一樣。只不過，“處在社會中的人的自由，就是除經人們同意在國家內所建立的立法權以外，不受其它任何立法權的支配，除了立法機關根據對它的委託所制定的法律以外，不受任何意志的統轄或任何法律約束”。①這裡洛克不僅指明社會中人們自由的樣態，同時也指明了實現此種自由的途徑。即公民依賴於法律的遵守來保障權利，實現自由。正如洛克指出的：處在政府之下的人們的自由，應有長期有效的規則作為生活的準繩，這種規則為社會一切成員所共同遵守，並為社會所建立的立法機關所制定。從另一方面而言，國家雖然通過公民個人權利的轉讓獲得了立法權(當然也包括刑罰權)，從而制定法律來解決公民之間的糾紛，並依照法律處罰違法者。但國家刑罰權的行使目的只能用於保障、增進個人的幸福和安全，而不能有其它任何目的，因此，對於違法者只能依人們共同遵守的規則予以處罰，超出規則的限制即是公民神聖自然權利的侵犯，也違背了人們簽訂契約，轉讓權利的宗旨。
洛克的自由主義思想實際為刑罰法定原則奠定了基調，即國家的權力(立法權、刑罰權)是受到個人權利的限制的。其一，國家權力的外延受到個人天賦、不可轉讓權利限制，政府在任何情況下不得侵犯個人的天賦權利。其二，政府在行使自己有限權力時，必須基於組成社會的人們的同意。這種同意的表現即是人們同意共同遵守某種長期有效的規則(法律)，國家也只在這一規則範圍內享有支配個人自由之權力。因此，洛克以自然權利與社會契約建構起來的以個人自由精神為核心的政治哲學被認為是刑罰法定原則基礎的核心觀念。
2．孟德斯鳩的自由主義思想。18世紀，自由主義思想在歐洲大陸(特別是在法國)進一步傳播和發展。孟德斯鳩是這一時期自由主義思想的一個代表人物。他的思想在許多方面是洛克思想的延伸和發展，他對自由與權力的新的探討為刑罰法定原則的最後誕生奠定了直接的思想基礎。
孟德斯鳩認為，自由是同法律密切聯繫在一起的，在社會生活中，個人的自由只能依靠法律來保障。他明確指出；自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權利。因此孟德斯鳩主張要享有這種不受侵犯的安全(即自由)，就必須建立一種政府。這種政府應當是共和國的形式，而絕對不能是專制政府。因為在孟德斯鳩看來，對自由最嚴重的侵害莫過於專制制度下統治者對權力的濫用。在專制制度下，只有統治者本人是自由的。基於對專制制度的批評，不料反孟德斯鳩發展出三權分立的理論，認為應將國家權力劃分為行政、立法、司法三方面，使三者屬於不同機構，並在法律上相互制約，達到均衡。在這種分權的體制下，方可能防止權力的濫用，達到保障個人自由之目的。否則，“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之，自由便不復存在；……如果司法權同行政權合而為一，法官便握有壓迫者的權力。如果……同一個機關行使這三種權力……則一切都完了”。①所以三種權力必須分別行使，立法機關只負責制定法律，司法機關只適用法律，並且接受法律之拘束．依賴於此種體制，自由才有獲得保障之可能。
(二)近代刑罰法定原則誕生的思想基礎與心理強制主義。費爾巴哈被西方刑法學者譽為“近代刑法學之父”，他創立的心理強制主義或心理強制學說直接導致了刑罰法定原則的誕生。費爾巴哈將人視為自然的存在者來考察，在他看來人無不生活在感性世界中，並受自然規律的支配而沒有自由。但人具有追求快樂、逃避痛苦的本能。他說：“人慾求快樂，所以努力得到一定的快樂。人又想逃避一定的痛苦。為什麼?因為不快樂既然與他的本性相矛盾，人一般地就不能不逃避它。因而人在可能獲得較大的快樂時，就會絕斷較小快樂的意念；而可能避免較大的痛苦時，就會忍耐較小的不快樂。基於欲望不滿足的不快樂，使他因而避免這種不快樂，刺激要滿足欲望”。②正是這種追求在犯罪時獲得快樂的本能衝動促使人犯罪。因而為了防止犯罪，首先即要抑制人的本能的感性的衝動。如何抑制，即需要作為一種惡的手段而存在的刑罰。通過這種作為“惡”的刑罰，使人們預先知道因犯罪而受到刑罰的痛苦，並且了解這種受刑的痛苦大於因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。這即是費爾巴哈著名的心理強制主義。為了發揮刑罰這種心理強制作用，費爾巴哈主張必須預先用法律明文規定犯罪與刑罰的關係．以便預示利害，使人們衡量後果趨利避害。基於他自己的這種學說，費爾巴哈1801年以拉丁文將刑罰法定原則概括為上文提到膾炙人口兩句法諺。換句話說費爾巴哈主張的刑罰法定原則正是作為心理強制學說的結論而被確立的。這一點正如日本學者大野義真所言，它是心理強制主義的一個派生原則。
後世有學者不斷對費爾巴哈的心理強制學說提出批判，如耶林、黑格爾等，其中黑格爾的批判是非常激烈的，認為費爾巴哈的心理強制說是把人當狗一樣看待的理論。而沒有尊重人的尊嚴和自由。①進而也有學者認為心理強制學說根本不能構成刑罰法定原則的思想基礎，而只具有沿革意義。對於這些觀點，我們首先應當注意到：刑罰法定原則的誕生在事實上是無法脫離心理強制主義的，無論這一學說正確與否，都不能否認刑罰法定原則是以此理論為契機而得以確立的。但須要特彆強調的是此時刑罰法定原則得以確立的領域明確是在刑法領域中，它由此而成為刑法的一項基本原則。而在此之前，刑罰法定原則的觀念形態已經形成，並體現於法國1789年《人權宣言》及1791年法國憲法當中。因此，如若將心理強制主義視為刑罰法定原則的觀念基礎我們以為並不妥當。從另一個角度而言，作為刑罰法定原則觀念基礎的思想無論在大陸法系還是在英美法系都是共同的．而心理強制主義顯然並未在英美法系國家如：（美國）產生實質的影響，而僅局限於德國或歐洲大陸，所以，將之視為刑罰法定原則的觀念基礎也並不合適。對這一點，瀧川幸展教授作出了最好的解說，他認為：以心理強制說為基礎的平衡理論具有從專制的審判中解放國民的偉大功績，然而平衡理論作為刑罰法定原則的基礎只是表面性的。②
現代刑罰法定原則的觀念基礎
時代的發展變化以及民主和人權觀念的不斷深化、加強賦予刑罰法定原則新的內涵和意義，罪刑法定主人已經不能單純從形式上去理解。因而它的思想理論基礎也有別於其誕生之時。現代刑罰法定原則的觀念基礎可以包括以下兩個方面：
(一)民主主義。大谷實教授認為。現代刑罰法定原則以什麼作為犯罪，對它科處什麼刑罰，應該以國民親自決定的民主主義的要求為根據。①平野龍一教授也認為刑罰法定原則思想基礎之一是民主主義的要求。即對於什麼是犯罪只能由國民自身通過其代表——國會來決定，行政機關與法院沒有決定什麼是犯罪的許可權。民主主義同樣是西方啟蒙主義思想家的思想產物，由於第二次世界大戰對日漸發展起來的民主主義和民主制度的摧毀，戰後人民汲取教訓，更加珍視民主的價值，並以鬥爭來實現民主，捍衛權利。根據民主主義的要求，犯罪與刑罰必須由代表匡民意志的機關制定的法律來規定。刑罰法定原則因此可以說是民主主義在刑法領域的體現。並成為保護公民權利和自由的一道堤壩。
（二）人權主義
保障人權無論在近代，還是在現代始終都是刑罰法定原則的核心觀念。內藤謙教授認為：作為自由主義、國民主權主義、代表制民主主義根底的實質根據是人權保障原理。實際上瀧川幸辰教授也早已表達了同樣觀點，他認為人權思想是刑罰法定原則的原動力，無論是孟德斯鳩的分權理論還是費爾巴哈的心理強制主義實際只是罪法定主義的表面根據人權主義在現代社會的高揚與二戰期間法西斯獨裁統治對人權和人尊嚴踐踏無法分開。在二戰之後，人權主義與民主主義一起重新登上歷史舞台，並被賦予了崇高的價值。而在現代社會對於人權保障最有利的武器莫如法律，因此人權主義自然的成為刑罰法定原則的思想基礎。對人權的關注使人們不僅要求在實體法上獲得保障，亦要在程式法上獲得保障。同樣在立法和司法的過程中也要實現人權保障的要求。其核心的內容就在於必須以明確形式事先告知國民什麼是犯罪，以及對犯罪行為所予以刑事處罰的程度和範圍，使公民能夠事先預測自己行為的性質和後果，可以在法所規定之范田內充分享受自由，並由此產生安全和保障感，以順利實現個人的幸福和安定。
