概念
中國刑法理論過去多注意研究慣犯，而對集合犯則少人問津。考慮到修訂的刑法取消了慣犯的規定，而在刑法理論上，常業犯、常習犯、慣犯、職業犯、營業犯等包括在集合犯中，因此，刑法中集合犯的法律規定應當納入研究的視野。但討論集合犯，有必要首先考察和借鑑海外刑法理論中集合犯理論的論述。
在海外(主要是大陸法系國家如德國、日本等)的刑法理論中有集合犯的概念。其理論主要在兩個方面涉及到集合犯：一是在必要共同犯罪形式中。如日本學者認為：“所謂集合犯罪，是指犯罪的實行以多數人的協力為必要的共犯的形式之一，要求多數人的協力向同一目的(方向)集中的犯罪。”
二是在罪數形態理論中。如：“集合犯，是指構成要件在性質上，預定有數個同種行為反覆實施的情況，但即使數個行為反覆實施，全部被包括在一罪中。”
“集合犯是構成要件本身預想有數個同種類的行為。例如常習犯的場合，常習賭博者即使實施數次賭博行為，只能構成常習賭博一罪。又營業犯的場合，即使反覆實施未經準許的醫業行為，仍不過是成立未經準許醫業罪一罪。”德國刑法理論中也是在此意義上使用這一概念。如李斯特說：“屬於法學上行為單數概念的還有所謂的集合犯。它是指出於一個犯罪故意而實施數個行為、科處一個刑罰的犯罪。”受德、日刑法理論的影響，中國台灣理論界對集合犯也有相同認識。例如：“集合犯為必要的共犯之一種。即集合多數人，以同一目的而為共同行為之犯罪”；“刑法分則中集合某種有慣常性之行為，認為成立特殊一罪者，學理上謂之集合犯。”
顯然，上述兩種對集合犯的界定，認識問題的角度不同，前者是指“人”的聚合，後者則是“行為”的積聚，以至於得出完全不同的概念。誠如日本學者指出的：“集合犯罪一詞，也是必要共犯的一種，用於指集合的犯罪或者集團的犯罪，不過這完全是另一種意思了。”那么，集合犯在犯罪論中應當在共同犯罪中還是罪數形態中去研究呢。我們認為，集合犯的概念雖然涉及到共同犯罪，也涉及罪數形態，但是，從研究集合犯刑事責任的角度看，罪數形態是問題的主要方面，在此探討集合犯比較適宜。
首先，在刑法理論上，為區別共同犯罪中的集合犯與罪數形態中的集合犯，日本學者將前者稱為“眾合犯”，後者稱為“集聚犯”，但是絕大多數的文獻是在罪數形態的理論中使用集合犯這一概念，而在共同犯罪中主要使用“眾合犯”這一概念，已成為通行的研究做法。其次，在共同形式的犯罪中涉及人的“聚合”的“集合犯”時，“共同”之意本身是明確的，不存在是“集合”而非“共同”的問題。換言之，在理解共同犯罪中的“集合”時，可以是指：“許多分散的人或物聚在一起。”說明在此“集合”一詞本意具有“共同”含義。但是，就中國刑法的規定，結合共同犯罪的理論，即使符合“集合”之條件，但未必都構成共同犯罪。例如，中國刑法以首要分子為構成要件的犯罪，其犯罪構成又是以行為的共同形式為犯罪處理必要要件的，但是，當法律規定只處罰首要分子而不處罰參與者，則只能說是“集合犯”但不是共同犯罪。所以，集合犯概念的原本意義是解決行為與罪的單復問題，誠如李斯特所說：“……使用了集合犯之概念，部分地作為構成刑罰事由的情況，使輕微之犯罪不予處罰，部分作為相對於較輕處罰的輕微犯罪的加重處罰事由。”
在日本刑法理論界，罪數形態涉及集合犯時，通常是在廣義的“包括的一罪”中予以討論。但是，“‘包括的一罪’並不是成文法的概念，而是通過判例逐漸形成的。由於這個原因，究竟什麼是包括的一罪，它包括哪些罪數形態，在他們學者中間說法不一。台灣學術界受此影響，情形亦大體一致。”但是，這並不影響我們對其理論中合理內容的借鑑。
中國大陸刑法理論界，雖然對集合犯研究的不多，但從學者對集合犯的探討來看，主要有三種觀點。一種觀點對集合犯基本上持否定的看法，認為大陸法系的理論因對集合犯的範圍、種類看法不一，所以，集合犯理論尚欠系統和成熟，為避免集合犯理論的弊端，在罪數形態理論中，作為罪數研究對象的不應是集合犯，而是慣犯。另一種觀點認為，可以適當借鑑集合犯的觀念以解決實踐中不能以慣犯論處的情況。認為：“行為人多次實施犯罪的，屬於慣犯，作為一罪處理。如果行為人只實施了二、三次犯罪，不符合慣犯特徵的，如何處理?作為一罪，缺乏理論根據；作為數罪，顯失公平。因為同種性質的犯罪，多次實施的為慣犯，是一罪，實施次數少反而成為數罪，明顯不合理。這說明，如果僅僅討論慣犯的問題，不足以解決這些犯罪的全部問題，起碼遺留了一些難以解決的問題。所以，我們主張援用集合犯的概念解決這些問題。只要行為人基於特定的犯罪目的，實施犯罪的，無論實施多少次犯罪行為，都視為一罪。行為人實施一次犯罪的，是一罪；行為人實施多次犯罪行為的，也是一罪，無非從重或者加重處罰。”第三種觀點則持肯定的認識，認為以往刑法中對慣犯的規定，就是對集合犯的規定，只不過中國理論界對此以慣犯來研究罷了。第二種和第三種觀點均有可取之處。理由是：
1·從刑法理論發展的需要看，認為因理論上對集合犯存在的不同觀點多，尚不成熟，因而不必借鑑大陸法系集合犯理論的認識是不正確的，因為嚴格的說，不存在沒有爭論的理論，正是因為有不同的觀點的爭論，才使理論得到發展。對於慣犯，中國刑法修訂前因尚有若干罪名，需要對慣犯進行研究。但是，在理論上慣犯就是集合犯的一種，這是共識。正如有學者指出的：“刑法上的常業犯、常習犯、慣犯、慣行犯、職業犯、營業犯等可以包括在集合犯中，它們都是集合犯的具體形式，……故集合犯是學理上的一個總稱，它概括因慣習傾向、反覆實施同種行為的各種具體形式的犯罪。”所以，既然刑法理論上存在著集合犯的理論，就有必要對其予以研究。
2·從慣犯在實踐中的適用看，由於慣犯在刑法中只有法定少數的幾種，涉及面狹窄，同時，事實上存在著對不符合慣犯、連續犯特徵的數個犯罪行為，作為一罪處理，缺乏理論根據：作為數罪顯失公平的問題。在刑法修訂後，現行刑法已經刪除了“以走私、投機倒把為常業的”、“慣竊、慣騙”和“一慣……製造、販賣、運輸前款毒品的”規定，僅保留了“以賭博為業的”即常業犯的規定，而常業犯包括在集合犯的概念中，故可以說中國刑法已刪除了對慣犯的規定。
3·從現行刑法的具體規定看，大量規定的是屬於集合犯的犯罪，例如，刑法第140條至148條規定的生產、銷售偽劣商品罪；第333條第1款規定的非法組織賣血罪；第336條規定的非法行醫罪等等，均具有集合犯的特徵，而非慣犯。正是根據這種情況，我們認為，應當對集合犯予以探討，作為營業犯的只是集合犯中的一種。
關於集合犯的概念，在借鑑的前提下，中國刑法學界目前有三種表述。一是認為，“所謂集合犯，是指反覆實施同種犯罪行為，或者雖然只實施一次，但確有反覆意圖，因而概括地評價為一罪。”第二種則表述為，“集合犯是指行為人基於特定的犯罪目的，反覆實施同種性質危害行為的犯罪形態。”第三種認為，“集合犯是指以一定的意思傾向，反覆實施同種犯罪行為，依法律特別規定，成立一罪的犯罪。”
上述三種對集合犯概念的表述，共同表明集合犯具有下特點：第一，行為人客觀上反覆實施同種行為；第二，主觀上具有反覆實施同種行為的意思；第三，只成立一罪。區別在於：第1種表述，強調雖然只實施一次，但確有反覆實施意圖，同樣是集合犯，而第2、3種表述並沒有說明集合犯的這一特點。我們認為，所謂集合犯，是指行為人具有實施不定次數的同種犯罪行為營利的犯意傾向，但即使實施了數個同種犯罪行為，刑法規定仍作為一罪論處的犯罪形態。
與相似犯罪形態的區別以及處斷原則
集合犯與連續犯
從數個同種行為構成一罪來看，集合犯與連續犯相近似，兩者相似之處在於：其一，都具有連續實施同種犯罪行為的意思傾向。其二，數個同種行為觸犯的是同一罪名。但兩者存在根本區別：其一，集合犯是刑法規定同種的數行為為一罪，所以是法定的一罪；而連續犯，連續實施的同種數行為均獨立構成犯罪，是數罪而只是作為一罪處理，所以是處斷的一罪。其二，集合犯的數個犯罪行為之間，在時間上可以有間隔，即在行為與行為之間，不要求有連續性；而連續犯的數個犯罪行為之間表現為必須具有連續性，行為與行為在時間上不能間隔的過久。
集合犯與繼續犯
從犯罪在時間上可能存在一定的過程來看，集合犯又與繼續犯相近似，兩者相似之處在於：集合犯實施了數個同種的犯罪行為侵害的是一個客體，繼續犯持續危害的也是一個客體。但兩者也存在明顯區別：其一，繼續犯是一行為處於不間斷的持續之中，它是一行為，所以是實質的一罪：而集合犯可以是由數個同種的犯罪行為組成，並且行為之間可以存在時間的間隔，數個犯罪行為因法律性質相同，在總體上被法律評價為一罪，所以是法定的一罪。其二，繼續犯是在犯罪既遂後，犯罪狀態並未終了而仍在繼續中；而集合犯的數個犯罪行為在既遂後並不存在犯罪狀態的繼續。
集合犯與吸收犯
從集合犯可具有數個犯罪行為來看，集合犯與吸收犯相近似，兩者相似之處在於：其一，集合犯與吸收犯，均是在著手行為之前具有連續實施數個犯罪行為的意思傾向。其二，集合犯與吸收犯的數個犯罪行為之間，在時間上可以有間隔，即在行為與行為之間，不要求有連續性。兩者的主要區別在於：第一，集合犯的數個犯罪行為，必須是法律性質相同的數個犯罪行為；而吸收犯的數個犯罪行為，必須是不同的犯罪行為。第二，集合犯的數個犯罪行為之間，不存在吸收關係，而是數行為在總體上被法律評價為一罪，所以是法定的一罪；而吸收犯的數個行為均獨立構成犯罪，存在著一行為吸收其他行為的吸收關係，數行為本質是數罪只因吸收關係而作為一罪處理，即成立吸收行為一罪，所以是處斷的一罪。
處斷原則
集合犯是法定的一罪，刑法分則條文設有明文規定，對集合犯，不論行為人實施多少次行為，都只能根據刑法的規定以一罪論處，不實行數罪併罰。即只需要按照刑法分則條文規定的刑罰予以處罰即可。但是，這僅就判決確定前的一般情況而言，但在司法實踐中，具體適用時往往存在數行為危害輕重不等，或者在對某一行為或某一部分行為已經作出判決的情況下，又發現漏掉相同行為沒有予以審判認定的情況，對此應當如何適用法律。
對於前者來說在有罪判決確定前，實施行為次數的多寡，數行為危害程度不等，並不影響行為人所犯一罪的成立，次數是量刑的重要情節。即如李斯特所言，作為“相對於較輕處罰的輕微犯罪的加重處罰事由”。而且，根據刑法的規定在具體的犯罪中，次數有時是決定刑罰的法定情節，如刑法第318條組織他人偷越國(邊)境罪，“多次組織他人偷越國(邊)境”的“多次”的規定。即使在法律沒有明確以行為次數為法定量刑情節的情況下，行為的次數，也應當作為酌定的情節來考慮。
對於後者而言，應當如何處理，是值得研究的。眾所周知刑法上有禁止重複評價的原則。然而，對於這種情況是否應當屬於禁止重複評價的範疇。在日本刑法學界對此種情況通說觀點認為，對集合犯需要根據刑事訴訟法337條規定，實行“一事不二理”的原則，“在集合犯的場合，構成集合犯的一部分有罪判決確定後，此前的其他的同種行為即使被發覺，受一事不二理效力的影響，如果決定免予起訴，就是確定一事不二理效力範圍的時間。這裡決定免予起訴”顯然是指未經審判的行為危害輕於已經審判的行為。
上述處斷原則的探討，是在屬於大陸法系的日本刑法理論的主張，那么，英美法系的刑法理論如何呢?英美法系由於屬於判例法，可以說，在其理論中並沒有“集合犯”的概念。但是，沒有集合犯的概念，並不等於其不具有集合犯這種犯罪的形態。以美國刑法為例，“罪數(一罪與數罪區分)的標準，既不是採行為說，也不是采結果說；既不是采犯意說，也不是采構成要件說。或許可稱作“法定”說，即行為或者結果符合幾項法律規定便構成幾個罪。這是美國刑法罪數概念的基本原則。”即使是“同一行為構成兩個以上罪的，對各罪均應追訴，這是美國刑法不同於大陸法系刑法的一項原則。這個原則顯示了美國刑法的嚴厲性。”“一個被告人在一次打鬥中傷了幾個人，可定幾項傷害罪；開一槍打死打傷各一人，構成殺人和傷害兩項罪；某人毆打並威逼一婦女令其跟隨到他家，進而實施了性行為，這一行為過程(同一行為)構成了三項罪，即毆打罪、綁架罪和強姦罪。”
然而，具體在數次行為觸犯同一罪名(類似集合犯)的情況下，又當如何處罰?雖然英美法系與大陸法系都具有遵循禁止重複評價的原則，但是，在何種情況下禁止重複評價的標準是否有別?例如《美國模範刑法典》第1·08條對同一罪禁止雙重追訴規定：“追訴如與以前所為之追訴，屬於同一罰條而又基於同一事實者，倘有下列情形之一時，因曾經追訴應予以禁止。”其限制追訴的情況有：對以前的追訴知道已有無罪宣告時；對以前的追訴確定後輕於前一判決，而且認定其有罪所依據的必要事實與法律上判斷互相排斥時；對於以前之追訴已認定為有罪時；對於以前之追訴不當被終止時。換言之，在美國刑法中，只要不具有依法被認定屬於同一事實的前行為已經被法庭經過正式判決有罪或者無罪，或者因為追訴不當被終止的情形，則所犯的數行為，均應當被認定為數罪而實行並罰。根據這樣的原則，對數次實施相同的行為採取絕對併科，而判處百年或者千年徒刑，也就不足為奇了。“一般說來，當代美國刑事立法和司法中的併合罪，主要是吸收犯，而且併合罪基本上只存在於罪質相同，僅僅程度有差異的數罪之間。所以，美國刑法(立法和司法)中併合罪的範圍遠遠小於大陸法系刑法中的併合罪。”因此，象美國刑法中的數行為即使觸犯同一罪名，尚未經過審判一律需要實行數罪併罰，這樣的追訴和並罰原則與大陸法系不同，也與中國刑法的規定以及刑法理論不同，因而是無法為我們在處理集合犯時所借鑑。
就《美國模範刑法典》中禁止重複評價看，其前提在於對前一行為已經作出有罪或無罪的判決。從具體內容看，《美國模範刑法典》與日本刑法理論的主張有相同之處，例如，對以前的追訴確定後輕於前一判決，不能就同一事實再次予以重複評價，即認為屬於“同一事實”。但是，中國刑法理論中並未有將判決宣告前後相同的數行為觸犯同一罪名的情況都視為“同一事實”的主張。例如，前行為被宣告有罪，而未經審判的行為的危害明顯重於已經審判行為的情況，一般是不宜視為屬於“同一事實”的。但是，當未經審判的相同行為的危害明顯輕於已經審判的行為，是否可以借鑑日本與《美國模範刑法典》中視為“同一事實”的情況，適用“一事不二理”的原則，不再重複評價。筆者認為，禁止重複評價的原則對於集合犯的這種情況的處理是有借鑑意義的，即根據中國刑法規定，對集合犯在有罪判決確定後發覺的同種犯罪行為，原則上只能根據刑法第70條的規定，作為“判決宣告以後，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”的漏罪看待，決定是否實行並罰，而不能否定已經確定的有罪判決實行數罪併罰，否則，就是對禁止重複評價原則的違反。如果尚未處理的行為的危害明顯輕於已經判決有罪的行為，或者，前行為已經被宣告無罪的，則司法機關不應當就發覺的相同事實再次提起訴訟或者審判，否則，同樣是對禁止重複評價原則的違反。
中國刑法學術語
| 刑法是國家的基本法律，對於保護公民權益、維護社會秩序和保衛國家利益不可或缺。 中國刑法從1979年第一部刑法典到1997年修訂通過的新刑法典，取得了重大改革和全面進展的成就。刑法學以刑法為研究對象，是我國社會主義法學體系中基本而重要的部門法學，是普通高等法學教育中的一門重要的主幹課程。 |
