概念及法理
惡意抵押我國立法上對重複抵押有不同的態度，《擔保法》是禁止重複抵押的④，而《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》 ）則承認重複抵押的效力。該解釋第51條規定，抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出部分不具有優先受償效力。第三種含義指有多個普通債權人的債務人僅與債權人之一設定抵押，以減少債務人的一般擔保，而使其他債權人的債權不能被清償的抵押。與前兩種含義的惡意抵押相比，第三種惡意抵押涉及抵押權人以外的其他債權人的利益，其惡意直指第三人；其經常被陷入財務困境中的債務人用來變相轉移財產，嚴重損害一般債權人的利益，對交易安全危害性大。加之其法律結構最為複雜，故最值得研究④。本文也是在這一含義上使用惡意抵押性。
我國現行法上的惡意抵押包括破產法上的惡意抵押與擔保法上的惡意抵押兩類，其中破產法上的惡意抵押屬於商法領域，而擔保法上的惡意抵押則屬於狹義民法的領域。
破產法
惡意抵押該種惡意抵押具有下列特點：設定於破產臨界期內即人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內；不涉及債務人、債權人主觀上是否為惡意的問題；對原來沒有財產擔保的債務提供抵押，屬於所謂的厚此薄彼的做法。值得注意的是，有的學者認為該條並不認為必須存在多個債權人才可構成（惡意抵押）。〔1〕我們不贊成這一觀點，因為如果破產企業僅有一個債權人，法律的這種規定便沒有實際意義。最高人民法院《關於當前人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的通知》 （1997年3月6日）第7項規定，破產企業在法院受理企業破產案件前6個月至破產宣告期間，對原沒有抵押的債務設立抵押的，在有多個債權人的情況下，債務人與個別債權人惡意串通將其大部分財產抵押給一個債權人，從而喪失履行其他債務能力的，均應認定抵押契約無效。該通知除強調了符合《企業破產法》（試行）第35條所規定的惡意抵押無效外，還明確規定即使不在破產臨界期內，凡是符合“有多個債權人的情況下，債務人與債權人惡意串通將大部分財產抵押給一個債權人，而喪失履行其他債務能力的”也屬於惡意抵押。這就擴張了破產法上惡意抵押的適用範圍。
我國破產法上的惡意抵押是無效行為，這與國外破產法上的撤銷權性質不同，因無效行為不能構成撤銷權的客體。〔2〕正在討論的《中華人民共和國破產法（草案）》已經取消了破產無效行為制度，規定破產法上的撤銷權制度，可見未來破產法上的惡意抵押也應該是破產法上撤銷權的客體。
擔保法
民法通則早在最高人民法院《關於債務人有多個債權人而將其全部財產抵押給其中一個債權人是否有效問題的批覆》 （法復〔1994〕2號）中就規定，債務人有多個債權人時，而將其全部財產抵押給其中一個債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》第4條、第5條的規定，應當認定該抵押協定無效。按照該批覆，無論當事人主觀上是否具備惡意，只要客觀上債務人將全部財產抵押給多個債權人中的一個，惡意抵押都屬無效。這個批覆有兩個缺陷：第一，該批覆在實踐中很難適用。其原因有三，一是無法界定債務人的全部財產。按照經濟學的理論，財產包括固定資產、流動資產等，抵押人可以用全部固定資產抵押，但除了固定資產外，還有流動資產，由於流動資產難以確定，很難做到用全部財產抵押。二是抵押人很容易規避法律。假設界定了全部財產，為規避法律，債務人只抵押部分財產。
《擔保法司法解釋》首次提出惡意抵押是可被撤銷的。最高人民法院在擔保法施行以前做出的有關擔保問題的司法解釋，因其與擔保法和本解釋相牴觸而不再適用（《擔保法司法解釋》第134條），故最高人民法院《關於債務人有多個債權人而將其全部財產抵押給其中一個債權人是否有效問題的批覆》、最高人民法院《關於對銀行貸款抵押財產執行問題的復函》將因為其規定惡意抵押行為屬於無效行為與擔保法司法解釋規定的惡意抵押屬於可被撤銷的行為相牴觸因而無效。上述分析表明，我國惡意抵押的法律淵源呈現多層次的構造，既有法律如《擔保法》 、 《企業破產法》 （試行），又有各種司法解釋。而這些法律規範上惡意抵押的法律構成及法律效果又不盡一致。這種分立的立法格局造成法官適用法律的混亂，給當事人帶來不必要的繁瑣，也違反了立法上的同類事物統一調整的平等原則，為此必須為惡意抵押尋找統一的法理基礎。
惡意抵押應該屬於債權人的撤銷權的客體。契約法上規定的可撤銷行為主要有兩類：其一為因為意思表示不真實而導致的可撤銷，這屬於《契約法》第54條規定的情形；其二為《契約法》第74條規定的債權人的撤銷權。根據該條規定，符合下列要件，債權人可行使撤銷權：客觀要件為須有債務人的以財產為標的的行為，債務人的行為有害債權；主觀要件為在債務人實施無償行為時，不要求債務人與受益人主觀上是否為惡意，在債務人實施有償行為時，需要債務人、受益人都有惡意。惡意抵押的目的體現為詐害其他債權人或者通過抵押的方式轉移財產，其形式上應該屬於債權人的撤銷權的客體。而且對惡意抵押法律規制的目的不在於其意思表示是否真實，而是為了保障一般擔保特設的制度，所以，如果惡意抵押屬於可被撤銷的行為，則其應該屬於債權人的撤銷權的客體。
構成要件
《契約法》（一）關於惡意抵押的客觀要件
1債權人的撤銷權不須以債權已屆清償期為要件。
根據《擔保法司法解釋》，只有債權已屆清償期的，債權人方可行使撤銷權，對於未到期債務人而言，由於清償義務尚未產生，此時談不上惡意抵押。〔4〕我們認為這一觀點是不正確的。撤銷權的目的是防止債務人一般財產的非正當減少，行使撤銷權的效果只是宣告債務人與他人進行的法律行為無效，以發生恢復原狀的效果，而債權人並無直接受領返還標的物的權利。這一點，債權人撤銷權制度與代位權制度不同，債權人慾行使代位權必須以債務人陷於遲延為要件。而如果強調只有已屆清償期的債權人才能行使撤銷權，則債務人完全可以借清償期屆滿前轉讓財產，如此以來，債權人的撤銷權制度的目的豈不落空？在債務尚未屆清償期時，債權人的權益受到侵害，不是現實的損害而是一種將來的損害，對這種將來的損害應採用客觀的判斷標準。這種標準就是看惡意抵押行為是否給債權人造成損害。
2惡意抵押行為是給債權人造成損害的抵押。
《擔保法司法解釋》第69條要求惡意抵押必須是債務人將“全部或部分財產抵押給其中一個債權人，因此而喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益”。根據這一規定，惡意抵押需要符合以下三個條件：債務人將全部或部分財產抵押給其中一個債權人；喪失了履行其他債務的能力；給債權人造成損害。其中既有終極結果的要求，又有行為上的要求。喪失了履行其他債務的能力是將全部財產或部分財產抵押給其中一個債權人的結果，而最終結果則是“給債權人造成損害”。這一疊床架屋式的規定實際上與契約法上的債權人的撤銷權的有關規定是一致的，只不過其規定更加具體而已。換言之，按照《契約法》第74條的規定，債權人的撤銷權只須滿足債務人的行為對債權人造成損害這一客觀要件，根本沒有必要再考察債務人是否將全部或部分財產抵押給其中一個債權人；是否喪失了履行其他債務的能力。《擔保法司法解釋》之所以作出這種規定，大概是受我國法上一直強調“債務人將全部財產或部分財產抵押給多個債權人中的一個”這一立法傳統影響的結果。
（二）關於惡意抵押的主觀要件
關於惡意抵押的主觀要件的法律問題集中在惡意抵押是否需要抵押人（債務人）與債權人惡意串通上。按照《擔保法司法解釋》的規定，惡意抵押必須是債務人與債權人之一惡意串通。惡意串通是我國大陸地區民法上慣采的法律概念，相當於傳統大陸法繫上的“通謀虛偽行為”，其構成要件是：表示行為與內心目的不一致；須有虛偽的故意；非真意表示系與相對人通謀實施等要件。通謀虛偽表示多構成對第三人欺詐。通謀虛偽表示的效力：在當事人（串通人）之間無效，為保護交易安全通謀虛偽表示的無效不得對抗善意第三人[16].故如果惡意抵押在主觀上要求債務人與債權人之一本身惡意串通，則該抵押行為對於其他債權人而言當然無效，對無效行為無需撤銷。《擔保法司法解釋》一方面要求債務人與債權入主觀上惡意串通，另一方面承認惡意抵押並不是無效行為而是可撤銷行為，二者在理論上存在矛盾。詐害債權行為與通謀虛偽表示的行為在大陸法系是嚴格區分的。在制度目的上，後者之所以可被撤銷的原因是意思表示不真實，而前者則為保障其他一般債權人的一般擔保而享有的撤銷權，屬於債的保全制度。
值得一提的是，按照《契約法》第74條的規定，撤銷權的適用範圍的無償行為僅指債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的行為。從文義上並沒有將設定抵押權行為包括在內，對此應該按照法律規定的目的進行擴張解釋，將無償轉讓財產的行為解釋為一切無償性財產行為。
綜上所述，同時設定的抵押行為需要相對人惡意，才能構成惡意抵押；事後設定抵押不需要相對人惡意即可構成惡意抵押。惡意抵押的構成要件與債權人撤銷權的客體的要求是一致的。為此，擔保法上沒有單獨規定惡意抵押的必要。在《擔保法司法解釋》第69條對於其他債權人提起撤銷惡意抵押之訴作過多限制的前提下，當事人可以依《契約法》第74條提起債權人的撤銷權之訴，在這種情況下，法院不得依職權適用《擔保法司法解釋》而不適用《契約法》。
