簡介
本書是美國著名法學家昂格爾的代表作，它從歷史的演變和現代社會的轉折兩個層次上透視法律秩序和法學理論的本質，以極其明快的語言闡述了法在複雜社會中的地位，並為東西方法律體系的研究提供了方法論的基礎。本書在闡述現代法治的形成時，把近代西歐與中國作為對照實例進行比較研究，對致力於現代法律建設的國人不乏啟示。
內容提要
昂格爾教授1949年生於巴西，現任哈佛大學法學院教授。學生時代的昂格爾就以其敏銳的洞察力和淵博的學識引人注目。對中國讀者而言，《現代社會中的法律》是昂格爾著作中最為人熟知，也是最重要的一本。這不僅是因為他對古代中國社會的分析和比較研究向我們揭示了其運用類型化和解釋學的分析方法分析下的中國古代社會法的另一番模樣；更重要的是該書中有關法治的探討對我們今天中國的法治建設有著重要的現實意義。因此，本文主要就該書有關法治的內容做一些介紹與探究。
作者簡介
羅伯托·曼加貝拉·昂格爾(Roberto．MangabeiraUnger)，美國當代著名法學家，1949年生於巴西，1969年在巴西里約熱內盧大學獲得文學學士學位，隨後赴美國哈佛大學法學院深造，並於1976年獲得法學博士學位。在此期間。他發表了兩部著作：《知識與政治》(1975年)和《現代社會中的法律》(1976年)，後者是昂格爾的前期代表作，並被認為是70年代以來興起的批判法學運動(CriticalLawStudiesMovement)的經典之作。
昂格爾在年輕時代的經歷富有傳奇色彩。在美國留學期間，他就以淵博的學識和對社會實際的深刻洞察而在同儕中嶄露頭角。28歲時，他已有《知識與政治》和《現代社會中的法律》兩部大作在身，並作為法學新銳成為哈佛大學法學院最年輕的教授，其傲世奇才在法學史上實屬罕見，似乎只有14歲任荷蘭政府要職的格老秀斯、30歲就任柏林大學校長的薩維尼和26歲發表傳世經典《論犯罪與刑罰》的貝卡利亞才可與之相比。肋年代，進入學術生涯黃金時代的昂格爾更是才思泉涌，又陸續發表了《激情：關於人性的論文》(1984年)、《批判法學運動》(1986年)、《可塑性權力：關於經濟與軍事成功的制度條什的比較歷史研究》(1987年)以及三卷本的《政治學：建設性社會理論的作品》(1987年)等著作。除了在哈佛大學從事教學研究工作之外，昂格爾早年還從事過記者工作，並曾作為巴西政治活動家，積極參與組織工會和政黨，擔任過巴西政府要職，因此人們在評價其學術觀點的激進傾向時，也常常容易將其與昂格爾的成長曆程與從政經驗聯繫起來。
昂格爾所在哈佛大學法學院不但是世界最優秀的法學研究機構，而且是批判法學在美國東部的最大的基地，聚集著批判法學的幾位最有代表性的法學家：鄧肯·甘迺迪(DuncanKennedy)、莫頓·霍維茨(MortonHorwitz)和大衛·圖貝克(DavidTrubek)。但批判法學運動的最早蘊釀，則是在60年代的耶魯大學。1977年春天，在圖貝克、甘迺迪和圖什內特的召集下，昂格爾等批判法學核心法學家及一些社會理論家、法律院系學生和律師共50人左右，在威斯康星大學召開會議，建立了自己的組織形式：批判法學研究大會，並規定每年至少召開一次會議。從此批判法學運動日趨壯大，1982年的批判法學年會參加者已有千人之眾，各著名大學的《法律評論》紛紛推出了批判法學的研究專輯，1983年第一號《哈佛法學評論》更是以超過1／2的篇幅登載了昂格爾的里程碑式長文《批判法學運動》(後經擴展以專著形式發表於1986年)。批判法學運動不僅在美國迅速崛起，與經濟分析法學；社會法學呈鼎足之勢，而且已經飄洋過海，影響了西歐、日本以及中國的法學研究。
內容介紹
這本書從質疑經典社會理論開始，提出了貫穿全書的三個疑問：
第一個是方法問題。昂格爾首先批判了社會學理論家常用的兩種分析社會問題的方法，即理性主義的邏輯分析方法與歷史主義的因果解釋方法。這兩種方法都把人置於一種兩難境地：要么看似精確，卻缺乏相關具體環境的考慮，從而造成方向性的誤導；要么反璞歸真卻迷失在歷史的海洋中歸於空泛。同時，這兩種方法因為都引入了某種決定論而致使歪曲或者忽略了歷史的真相。
第二是社會秩序問題。在這裡，昂格爾同時反對兩種傳統的關於秩序的理論：工具主義理論或稱個人利益理論與合法性理論或叫做共識理論。他說：“反對工具主義邏輯的第一也是最根本的理由，在於他未能說明人的行為怎樣能夠具有超越時間的足夠的連續性和個人之間足夠的相似性，從而使有組織的社會或社會科學成為可能。”矛盾的有關規則地位的暗示以及社會協作的排除是反對個人利益理論的另外兩個理由。對合法性理論的批判產生於該理論對社會衝突的過低估計，“在這種思想框架內，衝突只能是某種正在消失的東西的記號”。
第三個問題是現代性問題。是什麼根本的特質使我們稱之為現代社會的這個社會與以往的一切社會形態區別開來？現代社會的本質與特徵是什麼？它在歷史中的地位又是怎樣？這些問題都是解決現代性問題的關鍵。
推薦
項翻譯工程的緣起，先要追溯到自己內心的某些變化。雖說越來越慣於鄉間的生活，每天只打一兩通電話，但這種離群索居並不意味著我已修煉到了出家遁世的地步。毋寧說，堅守沉默少語的狀態，倒是為了咬定問題不放，而且在當下的世道中，若還有哪路學說能引我出神，就不能只是玄妙得叫人著魔，還要有助於思入所屬的社群。如此嘈嘈切切鼓盪難平的心氣，或不免受了世事的惡刺激，不過也恰是這道底線，幫我部分擺脫了中西“精神分裂症”——至少我可以倚仗著中國文化的本根，去參驗外緣的社會學說了，既然儒學作為一種本真的心向，正是要從對現世生活的終極肯定出發，把人間問題當成全部靈感的源頭。
法治的形式和內涵
昂格爾認為存在三種類型的法律概念：習慣；官僚法或規則性法律以及法律秩序或法律制度。第三種更為嚴格的法律概念僅僅存在於法治環境中。昂格爾本人對法治的定義是：“就最廣泛的意義而言，法治就是指相互關聯的中立性，統一性及可預見性的觀念。政府權力必須在適用於廣泛的不同種族的人和行為的規則限制之內行使。而這些規則無論是什麼，必須得到一致的適用。”這段稍有些隱晦的並不清晰的論斷似乎傳達了這樣的觀念：法治只關乎適用的規則和規則的適用環境、適用結果。至於規則本身則並不當然屬於命題關注的內容。我們是否可以說法治僅僅是指形式正義而言，實質正義不是也不應當是法治的題中之意？事實上，昂格爾對上述疑問的回答是肯定的。這從他對法治實現的前提描繪中可以了解到。昂格爾認為法治的實現依賴於下列兩個關鍵性的假定：“最重要的權力必須集中於政府”；“權力能夠受到規則的有效制約，無論這些規則是作為限制行政機關的工具，還是作為審判中的實質選擇而發揮作用。”明白了這一點我們就能對昂格爾接下來在第二章：法律與社會類型中所概括的法律秩序的特點和形成條件有更深刻的了解。
作為更嚴格意義上的法律秩序（法律制度），公共性、實在性、普遍性與自治性是它的基本特徵。而使法律秩序與第二種類型的法——官僚法相區別的則是普遍性和自治性這兩個特質。自治性表現在實體內容、機構、方法與職業四個方面。法律在實體內容上的自治性是指法律並非簡單地僅僅是有關宗教與神的認識的神法的法典化；機構上的自治性在於法律規則中以審判為主要任務的專門機構適用；方法自治性意味著法律推理具有區別於其他學科解釋或論證的風格與方法；最後職業的自治性表現在具有一個法律職業集團，由這樣的集團操縱規則、充實法律機構並參加法律爭訴。四個方面自治性的集中與綜合賦予法律以普遍的意義。在一個法治社會裡，規則出現的形式仍然可以有兩種：廣泛適用的規則和針對特定人、特定事在時間、空間上都有嚴格限制的規則。後一種規則更接近於行政上的命令、決定。但是，法律的普遍性賦予公民形式平等保護的權利。每一個人都有權利法律的設計不是權宜之計，而是形式上平等地適用於每個人並形式上平等地保護每個主體的行為準則。自亞里士多德以來發展至今的形式正義理論在昂格爾的法治結構理論里得到了充分體現。但是正象有的學者所指責的那樣，在他區分形式與實質的時候，如果昂格爾的意圖是要確立程式保護的關鍵地位，那么他的努力是不成功的。因為他並沒有把更多的讚美之詞放在了“程式”身上，沒有把程式提升到一個應有的足以引人重視的理論高度。當後自由主義社會中實質正義越來越受人矚目，昂格爾所說的法治也就越來越成為一個接近於不可能實現的幻想。這種悲觀的理論瀰漫在《現代社會中的法律》一書的後半部分。昂格爾的批判與質疑引人深思並予人啟迪，但是他並沒有指明解決後自由主義社會中法的矛盾的康莊大道。
法治形成條件
昂格爾把法律秩序出現的條件總結為兩點：多元集團和自然法。
多元集團是一種社會組織方式和社會認識方式的概括。在這樣的社會中，存在利益相互對抗的集團，社會結構是多極對抗形式而不是自上而下的統治形式。該社會中的各種集團在意識上形成了一種對抗與競爭的意識：社會是相互衝突的主體利益進行較量的領域。只有在這種勢均力敵的較量中，具有法治特點的法律秩序才成為可能。這種法律秩序是衝突的利益集團共同的次佳的選擇：既然每一方都不能取得必然的戰勝對方的優勢，他們只能共同求助於一項各方都必須遵守的規則。這一規則使每一方都相信將有利地限制其他方，調和各方的利益之爭，並使自己服從規則符合本身的利益要求。在現代西歐自由主義國家的歷史上，中央集權的君主始終不得不反覆地與兩個有影響的集團較量：貴族和第三等級。這兩個集團的強大固然與商品生產的發展密切相關，但是，單獨分析，對每個集團的利益選擇都不能發現他們支持法治的理由。昂格爾分析：貴族們只想保護古代遺留下來的特權；第三等級管理的獨立性與內部規則的普遍適用都說明商人們沒有理由支持一個由官僚和法院發展起來的法律。但是當我們對歷史進行一種動態的分析之後，答案就躍然紙上。就是這些利益集團相互鬥爭的妥協使法治變成現實。法律是他們不得已作出的保護自身利益和固有傳統的次佳的工具。這種看似巧合的選擇暗示著歷史的必然。正如昂格爾在該篇中所說：“法治……只是在惡劣環境中做出的最佳選擇的嘗試。”
“法律秩序得以產生的第二個主要條件是存在一種廣泛流傳的信念，在不那么嚴格的意義上，可稱其為自然法觀念。”自然法是關於世界與上帝二元關係的法律學說。該說認為在人類社會的法律之上還存在一種反應神意的神法或指導全部自然界及人類社會的原則。它將規則與描述相結合，具有習慣的某些特點。實在法是自然法的某種反射。在法治社會裡，自然法的直接意義在於向人們提供了一種評價國家法律與限制政府權利的武器。人們試圖分享神法的趨向使人們願意接受一種普遍性的法則，使人們樂於相信超越現實主義類型之上的普遍、客觀的高級法理想的存在。這種共識對法律的普遍性和自治性的特性發展至關重要。也正是由於這樣一種認識對政府及現實法的猛烈批判才成為可能。各個利益集團才擁有了推翻現狀爭取自身權益最大化的思想武器。還是因為如此，形式上“合法”的社會衝突才能“合法”地發生。對自然法觀念的支持來自於多元文化的經歷和超驗性宗教的設計。昂格爾從歷史分析的角度，比較了近代歐洲、古代中國及伊斯蘭、印度等國家的歷史後指出：“就自身而言，無論是多元群體還是被超驗宗教所論證的、對一種更高級的法律的信念，都不足以造就一種法律秩序，也不足以把人們的精神扭轉到法治理想上來。然而，它們在近代歐洲歷史上的結合卻能夠產生它們各自所無力創造的偉業。”
昂格爾對法治發生條件的分析是建立在對社會意識和社會結構這兩個層面的分析之上的。姑且不談他劃分的標準是否妥當，但是還有一些方面的因素是不是也應當列入法治發生條件的考慮中呢？筆者以為，在經濟基礎層面上，法治是商品經濟發達的孿生子。商品經濟的發展，社會分工的細化，多元利益集團的出現才成為可能。綜觀西歐自由主義各國法治發生的歷史，商品經濟發展帶來的第三等級的興起和鬥爭一直是各國法治發生原因中至為關鍵的社會基礎方面的因素。
商品經濟的發達是促使法治發生機制各因素相連線的一個關鍵。首先，經濟的發展使得社會第三等級能夠以一種階級或集團的姿態出現。第三等級即商人市民階層手中掌握著相當的可與君主、貴族抗衡的經濟實力。經濟利益以一種階級利益或集團利益的表象出現，促成了多元利益集團的形成。其次，雖然昂格爾經過分析斷言第三等級也沒有支持法治的理由，但是，商人集團內部近似商法規則的普遍接受和普遍適用確實使要求公平、自由、公正的法治理念得以流傳。等價交換的願望內在地要求一種保障商品順利地從持有者手中轉移到其他人手中的商品交換環境。從而，主體平等觀念，保障財產流轉自由進而要求人身自由觀念都得到了蓬勃發展。在這些觀念不斷深化的基礎上，市民階層產生了要求社會其他等級同樣遵守社會普遍規則的強烈願望。我國學者朱福惠指出：“昂格爾的觀點法治的發生是許多推動社會發展的因素共同作用的結果，但卻排除了經濟因素的影響。”因而，對昂格爾的觀點我們還要辨證地對待。
在詳細評述了法治的特性和條件之後，昂格爾轉而探究後現代主義社會中法治的幻滅。提出了“超級自由主義”共同體導向的社會模式。最後一章作為對第一章的回應，回答了經典社會理論的三個困境並提出了相應的策略方向或解決辦法。本文並不打算對該書後部拋出的法治悲觀主義做出進一步的介紹。《現代社會中的法律》中關於法治的觀點和討論已經值得我們花上好一陣子細細咀嚼。昂格爾運用類型學、社會學、歷史學的方法進行了比較、分類以及解釋性的研究。
西方法學名著
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