《法律、立法與自由》:《法律、立法與自由》是哈耶克續《自由憲章》之後的另 -百科知識中文網

介紹

哈耶克無疑是二十世紀最偉大的古典自由主義者之一，《法律、立法與自由》是他續《自由憲章》之後的另一本重要著作。
《法律、立法與自由》這一書分三卷：第一卷《規則與秩序》（RuleandOrder）闡述的是哈耶克自由主義觀點的最一般原理，其論述在哲學和認識論、方法論的層面上展開，討論了自發的秩序和組織的秩序這兩種完全不同的秩序，以及決定它們的形成的兩種完全不同的規則--自發的規則和組織的規則。第二卷《社會正義的虛幻》（TheMirageofSocialJustice）闡述的是其對描述理論的具體範疇和概念的意義的分殊。也就是通過語言的語義分析，來澄清在某些理論可能產生的誤解。具體而言，這一卷討論的是社會正義或稱分配正義這一概念。哈耶克在文中指出，社會正義只有在組織的秩序中才有意義；在自發的秩序當中它是無意義的。第三卷《自由人民的政治秩序》（ThePoliticalOrderofFreePeople）論述的則是哈耶克本人對現實政治體制的觀點，是其理論在實踐中的可能性的論證。這裡哈耶克指出，如果同一個代議機構既制定正當行為規則，又指導或管理政府，就必定會導致自由社會的自生自發秩序逐漸轉變成一種服務於有組織的利益集團的全權性體制。

讀後感

一、新的問題

在這本書中，哈耶克將他以前集中討論的問題帶入更加深入的研究中，以更完整、更清晰的論證回答了別人對他的批判。在本文中將特別提出其中的三個主要問題，第一個問題是"良好的秩序是何以形成的？"；第二個問題是"什麼樣的規則能夠促進良好的秩序形成？"。第三個問題是"什麼樣的法律和如何立法才能來保護自由的秩序？"
我在此專門提出這三個問題是歸因於以下幾個原因：第一，這三個問題在這部書中是討論的最多的問題；
第二個原因，同時也是非常關鍵的原因是，我認為正是這三個問題構成了哈耶克法哲學理論的基礎，並且也正是在這兩個問題之上，其他理論才得以相互支持並構成了一個自洽的體系；
第三個原因，同樣也是十分重要的原因是，我認為這些問題是哈耶克對其所屬的蘇格蘭和奧地利理論傳統的繼承和發展的關鍵之處。
下文將主要圍繞哈耶克對這三個問題的回答，以及為回答這三個問題而涉及的秩序、規則、自由、法治和憲政等重要概念展開論述。本人希望籍此能闡明何以哈耶克要進入法哲學領域，以及他在法哲學領域的基本研究進路。

二、秩序是何以形成的？

從早期開始，哈耶克就一直關注著並試圖解答"秩序是何以形成的？"這樣一個問題，為此也有論者將其稱之為"哈耶克的終身問題"。在這本書中，因有了前此的一些討論，所以這個問題就演變成了"良好的秩序是何以形成的？"。
為了回答這個問題，哈耶克用整整的一卷本（即第一卷本）來闡述其理由。其中最具創造力的洞見是有關秩序的分類和規則的分類的理論；同時哈耶克也正是從這些理論中引出了其法哲學的主題，並在更深層次上論述了自由（liberty）和法治(ruleoflaw)的關係。
首先，對於"秩序（order）"這個基本而關鍵的概念，哈耶克將其定義為："秩序，我們將一以貫之地意指這樣一種事態，其間，無數且各種各樣的要素之間的相互關係是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個定向部分或某個時間部分所作的了解中學會作出正確的預期，或者至少是學會作出頗有希望被證明為正確的預期。"(p56)
從其冗長的定義中我們可以看出，他將秩序定義為一種"事態"，在這種"事態"中，人們可以根據要素間相當穩定的相互關係作出正確的預期，從而使行動能避免不確定性。在哈耶克看來，秩序是在解釋"複雜現象"（complexphenomenon）時使用的，類似於在分析簡單現象時人們使用的"規律（law）"。除了"秩序"這個詞以外，哈耶克認為可以用來代替它的近義詞還有："系統"（system），"結構"（structure），"模式"（pattern）。
哈耶克所說的"秩序"包括兩種類型，一種是我們國內學術界一直在談論的所謂的自生自發秩序；而另一種秩序，就是其所稱的外部秩序，用希臘文來表達就是taxis。
顯而易見的，哈耶克特彆強調的是"自生自發（spontaneous）"的秩序。這種秩序是"從內部而來的"，是"源於內部（endogenously）（在經濟學中即'內生的'）的"，不是人有意創造的。用佛格森的話來說，"它是人之行動而非人之設計的結果"（theresultofhumanactionbutnotofhumandesign）。
對於後者，哈耶克則十分清楚地將它稱之為"人造的（made）的秩序，是某個系統外的或源於外部的（exogenously）（在經濟學中即'外生的'）力量創造的秩序"。這種秩序往往和組織（organization）、和集權專制聯繫在一起；它常常是首先得承認一個外在的更高的創造者，隨後在組織中就自然形成一個等級結構（ahierarchicalstructure），而秩序的維續就建立在了一種命令與服從的關係基礎之上。（P54）
為了更好地區分上述兩種秩序的分類及其各自的概念，哈耶克在《法律、立法與自由》的第一章中還運用了大量的篇幅來辨析這樣一個區別，即"人為的（artificial）"和"自然的（natural）"這兩個概念。
哈耶克認為，人們的很多誤解產生於將"人為的"稱之為"人之設計的"，"自然的"即稱之為"獨立存在的"（P19）。這樣人們就忽略一類重要的概念，即"非人之設計，但是人之行動的"這么一個範疇。許多我們在生活中遵守的慣例、制度和風俗都可以歸入這個範疇里；包括自生自發的秩序在哈耶克看來也是這一範疇內的。
那么，自生自發的秩序又是什麼樣的人類行為的結果呢？對此，哈耶克表示，"自生自發秩序的形成乃是它們的要素（註：這裡所說的要素主要指'人'）在應對某即時性環境的過程中遵循某些規則所產生的結果。"具體地說就是，有兩個因素決定了秩序的形成：首先是人在行動中是遵循某些規則的，哈耶克特別指出"人不僅是一種追求目的（purpose-seeking）的動物，而且在很大程度也是一種遵循規則（rule-following）的動物。"而且"這些規則是在他生活於其間的社會中經由一種選擇過程而演化出來的從而它們也是世世代代的經驗的產物。"（p7）
其次是人在其所面對的環境中能進行自由選擇，即人能根據自己掌握的知識，出於自己的價值偏好，追求自己的目標。

三、什麼樣的規則能夠促進良好的秩序形成？

於是，秩序問題就成了規則的問題，即演變成為前面提到的第二個問題，"什麼樣的規則能夠促進良好的秩序形成？"。哈耶克之所以提出這個問題，是因為規則只是秩序的必要條件，而非充分條件，因而並不是所有的規則都能夠促進良好的秩序形成的。
（一）規則的起源
和對待秩序一樣，哈耶克也將規則分為人為的和自發的兩種。
哈耶克從生態學和文化人類學中得到啟示認為，最初個人所遵循的規則並不是刻意制定的產物，而是自生自發形成的結果；但是人們卻逐漸學會了如何改進這些規則。
為了進一步論證上述論點，哈耶克還提供了認識論的說明。他的這一觀點可以用"行先於知"的知行關係很好地加以概括。具體而言，"這些規則不一定是以"被明確闡釋了的形式而存在的。換句話說，人在不知道這些規則時，事實上已經"以這些規則所能描述的方式行事了"。只有人類的智力發展到一定階段，人們才以"文字"的形式表述這些規則。此後依據文字的形式，規則才能夠得以傳播並為人們明確地傳授，違反規則的行為才會得以糾正，而人們就適當行為的不同見解也可以得到裁定。
哈耶克的上述觀點來源於賴爾和波蘭尼。賴爾區分了Knowhow和Knowthat,並認為Knowhow預先於Knowthat。而波蘭尼則把人類知識區分為默會知識和明確知識，並認為默會知識優先於明確知識。同時波蘭尼還特彆強調，對人們而言，更重要、更根本的知識是默會知識。這是因為，由於受到人們抽象能力和語言的限制，只有一小部分的知識能夠以文字的形式被表述成為人們明確的知識；而更多的默會知識則被融入了習俗、慣例、規則和傳統之中。
於是，規則也就成為了人們承載、傳播和改進默會知識的一種工具。不過，值得注意的是，這些規則也許並不明確為我們所知，或是即使已為我們所知但我們卻還不知道我們採用它的具體原因；可是，遵循它們，對於我們在社會中的和平共處卻的確起著重要的作用。
（二）規則的維續和傳播
那么這些規則是如何得以維續和傳播的呢？
在這個問題上哈耶克持"群體選擇"（groupselection）的觀點。但是我在本文中需要著重提出的一個問題是，哈耶克似乎也擺脫不了"適者生存"的同義反覆的論證，即在論證"什麼樣的規則將被選擇？"時，仍然只能指出，"這些行為規則並不是作為實現某個已知目的的公認條件而發展起來的，而是因遵循這些規則的群體取得了較大的成功並取代了其他的群體而演化發展起來的。"在這裡與其說是人選擇了規則不如說是規則選擇了人。
但儘管如此，哈耶克還是給出了人與人之間規則傳遞的方式的說明。這就是模仿（imitate）具體實例（instance）的方式。因為有些規則就象技藝（skill）一樣，是無法用言語來表達的，人們往往只能通過不斷的練習（practice）才能掌握它。哈耶克用了一個兒童學習語言的例子來說明這個過程，他說兒童往往並不知道語法的規則，但通過和父母及親人之間的語言交流實踐，他們能夠掌握語言，且並不違反語法規則。
這個道理也可以用波蘭尼的"集中意識"（focalawareness）和"輔助意識"（subsidiaryawareness）的理論來說明，因為規則無法以形式化的方式得以明確地說明，所以企圖用"按圖說明"的方式，按明顯的步驟來學習它是不可能的。人們只能在"潛移默化"之中與規則的具體實例相接觸，使他們成為人們的輔助意識，當人們面臨決策時，這些在輔助意識中的規則就能起到指導性的作用。
這個過程往往也是一個默會的過程，人們就是通過這個過程，從特殊，具體的實例的達到一般，抽象的原理的把握。（當然不是那種以明確的文字形式的方式的"把握"。）
（三）何以規則如此重要？
哈耶克之所以認為規則重要，是因為他認為"人是有缺陷的，是不完美的"。一方面，他持的是悲觀主義認識論的觀點，認為在人的認識能力方面，絕對的理性是不可能的，理性是有限的。
哈耶克還特別指出，在知識方面（knowledge），人是無法避免無知的（ignorance）。因為對有關特定時間地點方面的事實性知識（晚年哈耶克認為用"信息"（information）來表達這種事實性知識來的更確切），往往只有當事人是最了解的，更何況當事人也都只是知道其中的一小部分，大多數人自然對此是無知的；所以在作決策的時候，人們不可能將所有與之有關的因素加以量化計算；結果是人們往往不得不依賴於那些流傳了多年的習俗、慣例等規則。雖然這些規則無法具體解釋其作用，但是由於它們是人類經過了不斷的試錯而積累下來的智慧結晶，因而它們可以成為我們獲取成功的行動指南。
另一方面，哈耶克還持有悲觀主義人性論、價值多元論和主觀價值論的觀點。他認為，人都是自利的。退一步說，人的價值偏好都是主觀的，每個人的價值體系中，各種價值的相對重要性都不同；因此，每個人會有不同的目標和行為動機。於是，在一件事情的看法上，在一項行動的決策上，往往會有不同的結果。那么，人們之間的矛盾如何才能得以解決，人們之間的共識（consensus或agreement）如何才能達成呢？這就只能靠人們普遍接受一些抽象的行為規則，這些行為並沒有什麼具體的目的，在這樣的規則下，人們可以依照自己的偏好追求自己的目標。
那么，那些能促成良好秩序形成的規則一定有一些不同於其他規則的特性。哈耶克將之稱為"正當行為的規則"（the　rule　of　justice　conduct）。
（四）正當行為的規則的特性

因為正當行為的規則的形成是逐漸演化的，所以我們可以從發生學的角度來考察它。
哈耶克認為這些行為規則最初所具有的兩個屬性是：1）"它們在個人的行為中為行動者所遵循，但又不是以闡明的形式為行動者所知道"；2）"這種規則之所以漸漸為人們所遵循，乃是因為它們實際上給予了那些遵循它們的群體更具優勢的力量。"儘管人們並不知道這些好的後果是人們遵循的規則所帶來的，（P18）也就是說人們對規則的遵循往往不是自覺的，但這種遵循卻是自願的。
除上述屬性之外，隨著規則的進化，那些後來被人們普遍遵守的規則還要有一些其他的特性，包括形式上的特性和內容上的特性。這些特性用哈耶克的話來描述就是"由那些支配個人行為（即涉及他人行為）的目的獨立的規則所構成的法律不僅旨在適用於無數的未來事例，而且還能夠通過對每個人的確受特護的領域（aprotecteddomain）的界定而使一種行為秩序得以型構自身，其間，個人能夠制定出可行的計畫。"下面我們來討論一下這兩方面的特徵：

1、形式上的特性

形式上的特性主要是指一般性、普遍性和抽象性。一般性、普遍性是指這些規則必定是平等適用的；即使未必對所有成員都同樣適用，至少也要對整個成員階層同樣適用（P72）。抽象性是指它是目的獨立的（independentofpurpose）的，它不服務於某個具體而明確的目標，有兩個含義："一是它們所指涉的乃是無數的相關情勢，二是不論對這些規則的適用現在看來會導致何種特定的後果，它們都是可以適用的。"因此，無論是在時間上、空間上，它都是普遍適用的。
但是，事實上"即使是那些最為一般且最為抽象的規則也必然可能對個人自由構成嚴重且不必要的限制"（P161），比如說"那些要求人們尊奉宗教一般性規則，就可以被認為是對人身自由的最為嚴重的侵犯。"（P167）因此，規則僅有形式上的特性還不足以促使良好的秩序形成，還需要內容的特性才能實現這一目標。
對此，哈耶克清醒地認識到，"對規則的遵循實乃是對確保秩序所必須的條件，但是我們也已經看到，並不是所有的規則都能夠確保這種秩序的"。這就是說，規則只是秩序的必要條件，而不是充分條件。
同時他指出，"業已確定的規則是否會在任何特定的情勢中都導使一個整體秩序的型構，更主要的是取決於這些規則的特定內容。"這就提出了規則的內容標準的問題，以及規則的普適性的問題。不同內容的規則在不同的情景中會產生不同的結果。

2、規則的內容標準

對於有關規則的內容的問題，哈耶克解釋說，為了促使良好的秩序形成，規則必須有助於增進人們的預期的確定性，"進而減少人們的行動對彼此意圖的干擾的方面"。要達到這一點，就必須"通過確定（更確切地說就是經由把規則適用於具體事實的方式而使人們能夠識別出）只有特定的個人可獲準處置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法，而為每個人界分出所允許的行動範圍"，即規則需預設產權制度(property)。在此需說明的是，這裡的產權是洛克意義上的，它包括每個個人的"生命、自由和財產"。
正是因為哈耶克認為規則需預設產權制度，因此他指出，"法律、自由和財產權乃是一種密不可分的三位一體。"對此，哈耶克還作了進一步說明："這是因為任何普遍行為規則意義上的法律都是通過制定那些使每個人都能夠確知他的自由活動的範圍的規則來確定自由領域的邊界的。"由此可以看出，在哈耶克看來，"法律規則的目的，只是為了通過劃定邊界而儘可能地防阻不同個人間的行動發生互相干涉或干擾"（P171）；而這些"正當行為規則在根本上是否定性的，因為它們所旨在的只是防阻非正義。"（P172）
（五）規則的意義
哈耶克認為，由於我們人類自身的局限性，任何直接干預秩序自生自發形成過程的行動都是要失敗的。因而我們人類"賴以能夠影響那個因遵循規則而形成的秩序的主要方法"（P66）就變成了影響和改進規則。規則成為我們人類追求自由秩序的重要工具。
但"就我們所熟悉的這種社會而言，在人們所實際遵循的規則中，只有一部分是刻意設計的產物，如一部分法律規則（但是即使是法律規則，它們也不都是刻意設計的產物），而大多數道德規則和習俗卻是自生自發的產物。"（P67）因而，他最終把關注點集中在法律規則上面。所以，《法律、立法與自由》這本書被看成為討論法律規則的法哲學著作。
當然，只有當人們了解到什麼樣的規則才能促成良好的秩序的形成時，人民才有可能自覺地、有意識地以合理的方式，進行"立法"活動。所以問題就成了什麼樣的法律和如何立法才能來保護自由的秩序？

四、什麼樣的法律和如何立法才能來保護自由的秩序？

從規則的發生學的原理出發，哈耶克認為"法律先於立法"，在法哲學的基本觀點上，哈耶克始終十分鮮明地站在自然法的立場上批判實證主義法學。他十分強調的論點是"大部分的法律規則都不是人為制定的"，法律是被發現而不是被制定的，而且該論點同時也是哈耶克批判實證主義法學的主要基調。但是，由於哈耶克本人認為，"自然法"這個概念本身可能會引起思想上的歧義，所以他不願直接使用這一概念。
哈耶克所提出的更有意義的觀點是其就法律規則進化的具體方式而提出的獨特創見。針對這一問題，哈耶克支持普遍法（commonlaw）和習慣法（customarylaw）的傳統，認為法律規則的進化就是法官或律師在具體案例中不斷揭示和明確一些原本就存在的法律規則，並將之運用到判案決斷中去，雖然這些法律規則在此之前"不曾得到表述，甚或從未得到遵循"（P156）。
在上述法律規則進化的具體方式中有幾個起重要作用的因素：一是法官的行為必須符合一些公認的價值標準；二是法官在行動中，除了考慮抽象的觀念之外，還必須考慮具體案件的情境；第三個因素是，在抽象一般的觀念和具體個別的時間之間，法官要使用自己的判斷力（judgment），而這種判斷力也許並不是完全可以用理論、用邏輯推理來加以論證的。
由此可見，這些由法官所發現和明確的法律規則具有一些自生自發形成的規則的一般特點。而法官的重要性則在於，他們在判案過程中發現了有這些屬性的規則。
結束語：有關法治（rule　of　law）和超法律原則（meta-legal　doctrine）的問題
要在這一篇文章里說清楚哈耶克關於法治和自由秩序的觀點是困難的，我單獨提出這個問題是為了強調哈耶克關於法治及法治和自由的關係的理解。
哈耶克認為，只有在當立法者並不知道他的規則將適用於什麼樣的特定案件；同時，適用規則的法官在按照既定的規則體系和案件的特定事實得出結論時，是無可選擇的時候，才可以說是法治而不是人治。也就是說，這些立法者所制定的和法官所遵循的法律符合一般的普遍抽象規則的標準時，才能說是法治。哈耶克把這個原則稱為超法律原則（meta-legal　doctrine）（或稱為超於法律的信條）。哈耶克指出法治僅有法律是不夠的，ruleoflaw不等於rulebylaw，依法治理並不能帶來法治。法治必須有自願接受和維護法律權威的文化、道德傳統作為基礎，因為在這些文化、道德傳統中的人們能心甘情願地遵循那些促使這些文化、道德傳統得以進化的普遍抽象規則，把那些符合一般的普遍抽象規則的標準的法律視作當然。所以哈耶克會認為，成文憲法並不會使一個國家的成為法治國家，而一個有著良好尊重法律的權威的國家反而更有可能是法治的國家，就比如英國就是沒有成文憲法的法治國家。
關於法治和自由的關係的問題，哈耶克認為，自由是法治之下的自由，當我們服從既定的、不管對誰都適用的一般性抽象規則意義上的法律的時候,我們沒有服從他人的意志，而且我們可以在使用自己的知識，追求我們自己的目標時，可以得到法律的保護，可以得到其他遵循同樣法律的人們的合作。
由於目前學術界對於法治和超法律原則的問題還沒有給予充分的關注，因而我在此簡約地提起這個話題，只做"拋磚引玉"之用，希望能引發眾人的興趣，共同參與到相關的討論中來。