商行為

商行為

商行為又稱為“商業行為”，它是大陸法民商法中特有的概念。按照大陸法學者間的一般認識，商行為是指以營利性營業為目的而從事的行為。大陸法學者通常認為：商主體制度與商行為制度是構成廣義商法兩大基本制度，商法規則或是為規範商主體而設，或是為規範商行為而設，而其他規則僅具有輔助性之意義。

商行為的概念

大陸法學者通常認為：商主體制度與商行為制度是構成廣義商法兩大基本制度，商法規則或是為規範商主體而設，或是為規範商行為而設，而其他規則僅具有輔助性之意義。例如台灣學者張東亮認為；“就規範而言，無論大陸法系或海洋法系皆以能充分規範商業主體與商業行為為歸依。”

商行為又稱為“商業行為”，它是大陸法民商法中特有的概念。按照大陸法學者間的一般認識，商行為是指以營利性營業為目的而從事的行為．但是對這一概念，不同大陸法國家司法實踐往往有不同的理解。其中，《法國商法典》基於商行為法立場，將商行為理解為任何主體以營利為目的的行為或活動，而其商主體概念則是“根據商業行為來規定的。”“各國憲政制度和氏商法要覽(歐洲分冊下)》．法律出版社1986年版． P197)而《義大利民法典》和某些德國法系商法則基於商人法立場認為：“商業行為泛指由商主體從事的任何以產品生產、加工、流通、管理和妥善保管為目的或以提供服務為目的的經濟活動。”但更多的大陸法國家基於折衷主義立場．對商行為概念的概括不同程度地採取客觀與主觀雙重標準。這就是說，商行為概念既包括任何主體從事的以營利性營業為目的的客觀商行為，也包括商主體從事的任何營業性活動，即主觀商行為。例如，按照《日本民法典》的規定，商行為是一系列交易性活動的總稱，其中不僅包括任何主體基於任何目的而從事的“絕對性商行為”，如證券交易與票據交易行為；而且包括商主體專為營利性營業目的而從事的“營業性商行為”．如商業買賣、商業承攬、商業服務、商業運送、商事代理與居間、商事保險等；還包括“商人為其營業而進行的”“附屬性商行為”，其範圍包括商主體為從事營業而進行的一切附屬性活動。

綜上所述，商行為是以營利性營業為目的和內容的行為。在不同國家法律中它又被稱為“商業活動”、“經濟行為”、“企業行為”等等，它是對現代社會實踐活動中至關重要的經營性活動的法律概括，其目的在於對此類行為實施商特別法的控制。就內容和性質而言，商行為可以大體分為三類：其一是各國商法直接以列舉方式概括的具有確定性質的絕對商行為；其二是各國商法依營利性營業標準或商主體標準而推定成立的營業商行為或主觀商行為；其三是各國商法依商主體標準和輔助營業行為標準而確定的附屬商行為。這一分類表明了現代商法對商行為概念認識的層次性和彈性化特徵。

商行為的法律性質

商行為就其法律性質而言，究竟屬法律行為，或是事實行為，抑或是法律行為與事實行為之總和．這在民商法理論是有不同認識的。一些學者認為；商行為僅僅是指某種“商事法律行為”，它僅以意思表示為必備要素，是主體“為了確立、變更或終止商事法律關係而實施的行為”。另一些學者則認為：商行為本質上並不限於法律行為，凡以營利為目的的“商品交換行為以及與商品交換行為有關的活動，甚至一些單純以營利為目的的活動都可以稱為“商行為”。這些學者更傾向於將商行為稱之為“商業活動”。

我們認為後一種觀點更能反映商行為的法律本質，更有助於揭示商行為的營利性活動之屬性，概括地說，商行為概念僅為商特別法規則的適用而創製，它對於解決民商法規則的適用範圍和順序具有重要的意義。因此，商行為概念中不僅應包括商事法律行為，而且必須包括商業性事實行為。從大陸法各國的商法內容來看，其大部分規則是為控制營利性事實行為而設定的，例如商事交易管理規則，商業帳簿與報表設定規則，保護消費者利益規則，禁止不正當競爭規則等等；相反，各國商法對於商事法律行為的控制則主要是通過商業交易推定條款制度輔助民法中的法律行為制度實現的。顯然，將事實行為排除在商行為概念之外，不僅會造成此類行為在商法適用上的障礙，而且會曲解商法對“營利性營業行為”控制之本意。台灣學者張國鍵曾指出：“商事行為，系與民事行為(即民事活動)對立，商事行為，須受商法法典及其特別法習慣法支配；民事行為(民事活動)，則受民法典及其特別法習慣法的支配。故所謂商行為系指以營利為目的，及與其有關之一切行為而言。”

商行為的特徵

商行為作為營利性營業活動，它僅僅是民事活動中特殊的一類。商行為不同於一般民事活動的本質特徵在於其行為的營利性質。按照商法理論中的一般認識，商行為的法律特徵主要表現在以下幾方面：

第一，商行為是主體以營利為目的而從事的行為，我國有關的經濟法規中稱之為“為實現一定經濟目的”而從事的活動。這一特徵指明了商行為所普遍含有的營利性目的或經濟性目的，而不問某一特定商行為事實上是否能夠營利。在商法實踐中，判斷某一行為是否具有營利目的往往須藉助於法律推定規則。這一判斷對於商人來說．往往較易解決，按照許多國家商法的規定，凡商人(商主體)從事的營業性行為原則上均應推定其具有營利目的，但對於非商人來說，則較難確定，這通常須根據同類行為所具有的客觀目的和商事習慣加以確定。

第二，商行為原則上是某種營業性行為，它表明主體至少在一段期間內連續不斷地從事某種同一性質的營利活動，因而具有營業性或職業性。按照多數國家的商法規定，一般民事主體偶爾從事的營利行為(如家用物件的售賣)不屬於商行為，也不適用商特別法的控制規則。從理論上來說，現代商法中有關商主體登記規則，商業帳簿規則、商業稅收規則、商行為統制規則和商人責任規則主要著眼於對經營性主體(企業)的經濟活動加以控制，而對於非經商業登記的一般民事主體間斷的營利性活動之控制只具有從屬性意義。但在實踐中，不少國家的商法往往將某些交易行為初步推定為營業性行為，例如在公開市場從事的交易行為，證券交易行為，票據行為等等。

第三，商行為本質上是具有商行為能力的主體從事的營利性活動。現代各國商法對於商行為含義的界定往往既要藉助於“營利性營業行為”的一般概括，又須通過類型法定方式列舉具體商行為的範圍。申言之，任一主體從事的嚴格意義上的商行為必然意味著該主體已經具有特定的商行為能力。在採取嚴格商人法主義的國家中，民事主體欲從事合法的商行為首先須履行商業登記程式，(以創設其商主體資格)核定其特定營業范國，取得特殊的商行為能力；而在採取嚴格商行為法中自由主義原則的國家中，商法實際上認可民事主體在民事行為能力之外，同時具有了商行為能力，因而非經商登記的主體從事的營利性營業行為也應受到商法規則的支配。

綜上所述，商行為就其一般法律特徵而言，是主體基於特定商行為能力而從事的，以營利為目的的營業性行為。它與一般民事主體基於平等的民事權利能力而從事的非營利性民事活動具有本質的差別。儘管世界各國的民商法對於商行為(或商業活動)含義的理解並不完全相同．但多數國家的法律正是不同程度地依據上述特徵將具有商行為能力的主體從事的以營利為目的的營業行為獨立出來，令其適用商法的特殊規則。

無論是民商分立的立法體例還是民商台一的立立法體例，明確商行為概念的外延均具有現實的法律意義。從大陸法各國的商法內容米看，為使商行為概念具有準確性和完整性，法典法不僅須對商行為的內容加以概括，尤其須對商行為的範圍加以具體的類型列舉。在此問題上，商法理論中有關商行為的分類對於明確立法概念具有極為重要的作用。

商行為的分類

對於廣義的商行為，依據不同的標準，可以作不同的理論分類，其中比較重要的有以下幾種：

一、雙方商行為與單方商行為

雙方商行為與單方商行為是依據行為人雙方的主體資格進行的分類。這一分類在採取商人法主義的立法體例下具有重要的意義。所謂雙方商行為，是指行為人雙方均為商主體所從事的營利性營業行為。例如製造商與銷售商之間的購銷行為，批發商與零售商之間的買賣行為，商業居間和代理行為等。至於雙方商行為為商自然人或商法人則不影響該商行為之成立。一般來說，對於雙方商行為的法律性質和法律適用，各國理論和實踐中多無爭議。

單方商行為是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。學說中又稱之為“混合交易”行為。例如銷售商與消費者之間的買賣行為，銀行與顧客之間存貸行為，運輸商與旅客之間的交易行為等。對於單方商行為的法律性質和法律適用，各國商法實踐中的認識不盡相同。其中許多國家的商法確認z單方商行為或“混合交易”行為本質上仍屬商行為，應當受到商法的統一控制。倒如《德國商法典》和《日本商法典》均規定：“當事人一方所為行為是商行為時．對雙方適用”商法；。在當事人一方為數人的場合，其中一人所為行為是商行為時，對其全體適用”商法。而法國和英美等國的法律則認為；單方商行為本質上是商行為與一般民事行為之結合，因此商法中的諸多統制性規定僅應適用於商人一方當事人而不適用於非商人一方當事人。這一法律認識對於現代各國的商事責任制度和標準契約制度均有重要的影響。

從理論上說，單方商行為的法律性質與法律適用問題集中體現了民法與商法之間的關係，以及民法一般規則調整與商法特別規則調整之間的關係。因此從立法學角度看，商事關係應當受到民法規則的控制；但是在民法一般規則無法調整或無法有效調整的情況下，應當設定商法規則，並令其優先適用；而在商事基本法不能有效調整或合理調整(例如單方商行為)的情況下，則應當考慮設定商法特別規則對商主體加以特別控制。

二、絕對商行為與相對商行為

絕對商行為與相對商行為是依據商行為確認標準和條件所作的分類。這一分類在採取折衷商法主義和商行為法主義的國家中具有重要的意義。

絕對商行為又稱為“客觀商行為”，它是指依照法律規定無條件屬於商行為的行為。這就是說，此類行為無論是由商人實施還是由非商人實施，也不論行為人是否具有營利性營業目的，均應依法認定為商行為。其判斷標準具有客觀性和無條件性。按照多數國家商法的規定，票據行為、證券上市交易行為、保險行為和海商行為等均屬於絕對商行為；而在某些國家中，絕對商行為的實際範圍往往更為廣泛。絕對商行為之確認不受行為主體和具體行為目的之影響，其標準具有客觀性和確定性，這給司法實踐顯然帶來了便利；但此類商行為範圍之確定往往關係到一國的立法政策，其理論根據仍源於事實推定原則。

相對商行為又稱為“主觀商行為”、“營業商行為”-它是指在法律所列舉的範圍內，僅由商人實施時以及僅基於營利性營業目的實施時方構成商行為的行為。這就是說，相對商行為概念依不同國家的立法政策仍可有內涵上的差別。它可以是在法律列舉的範圍內，僅商人實施方可構成商行為的行為(主觀商行為)；也可以是僅基於營利性營業目的方可構成商行為的行為(營業商行為)；還可以是僅由商人基於營利性營業目的實施方可構成商行為的行為。此類行為通常包括：財產出租，加工製造，保管運送，承攬修繕，出版印刷，居間代理，娛樂服務等。相對商行為的基本特徵在於其性質具有相對性和條件性。此類行為並非當然具有商行為性質，只有在行為主體或行為目的符合法定條件時，該行為方構成商行為，並適用商法的特別規則；而在行為主體或行為目的不符合法定條件時，其行為僅構成一般民事活動，適用民法的一般規定。例如，按照《日本商法典》第502條的規定：“下列行為作為營業而進行時，為商行為。但專以取得工資為目的而從事製造或付出勞務者的行為不在此限。(1)為進行出租而有償取得動產或不動產，或者以出租其取得或承租的動產或不動產為目的的行為(2)有關為他人製造或加工的行為(3)有關電力或煤氣供應的行為；(4)有關運送的行為；(5)作業或勞務的承包；(6)有關出版、印刷或攝影的行為；(7)以招徠顧客為目的設定場所的交易；(8)兌換及其他銀行交易；(9)保險；(10)承擔暫存；(11)有關居間或代辦的行為;(12)承擔代理商行為。”這一規定明確地將同類行為中的營利性商行為與非營利性民事活動區別開來，體現了商事法的特別調整政策。

三、基本商行為與附屬商行為

基本商行為與附屬商行為是依據同一商事營業內商行為的內容進行的分類。這一分類對於司法實踐中確認具體商行為的性質具有重要意義。

所謂基本商行為是指在同一商事營業內直接以營利性變易為內容的商行為。傳統商法學者多強調基本商行為的 “直接媒介商品交易”之屬性。認為基本商行為僅局限於基本商事營業領域內，故又稱之為“買賣商行為”，“固有商行為*．4而現代商法學者則多強調基本商行為的直接營利性內容，認為在專業分工極度發展的社會中，任何商事營業內均存在具有直接營利內容的基本商行為和輔助其營利的附屬商行為。

附屬商行為又稱“輔助商行為”。它是指在同一商事營業內雖不具有直接營利性內容，但卻能起到協助基本商行為實現作用的輔助行為。傳統商法理論中有稱附屬商行為為“間接媒介商品交易”的商行為，認為倉儲、運送、廣告、服務等行為均為附屬商行為。但現代商法理論則認為：附屬商行為僅僅相對於基本商行為而存在，在商事概念不斷擴展的社會中，任何商事營業範圍內都存在有基本商行為和附屬商行為。例如，對於買賣而言，其銷售營業為基本商行為，而其輔助性運送和倉儲則為附屬商行為；而對於承運商而言，其運送營業為基本商行為，而其原材料購買則為附屬商行為。

四、純然商行為與推定商行為

純然商行為與推定商行為是根據法律對商行為的不同確認方式進行的分類。這一分類對於司法實踐中行為性質的認定具有意義。

所謂純然商行為是指依據法律規定或法律列舉可以直接認定的商行為。在商法基本規範健全的條件下，對於大部分商行為的確認不需要通過司法推定或事實推定，即純然商行為的範圍較為明確。按照現代商法理論與實踐的認識，絕對商行為與商人營業直接有關的商行為均屬於純然商行為。

推定商行為又稱為“非純然的商行為”。它是指不能直接根據法律規定或法律列舉加以認定，而必須通過事實推定或法律推定方可確認其商行為性質的行為。例如，非商人為商人從事的諮詢服務、信息服務、問接代理等活動均屬之。推定商行為與商人的營利性營業行為必然有間接的聯繫。它通常包括商人通過非商人所為的行為，商人在營業範圍之外從事的與營業密切相關的行為，在法律列舉範圍以外的營利性營業行為等。

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