識別問題微探
對於識別問題，德國學者拉沛（Rabel）和英國學者貝克特（Beckett）則主張套用分析法學和比較法學的方法來識別。他們認為國內衝突規範所使用的概念和實體法中所使用的概念常常是相互獨立的。識別套用分析和比較的方法尋找出所有法律制度的共同認識或普通性的法律概念，並以此作為識別的標準和依據。這種主張在以往的實踐中遇到了很多的困難，因為各國法律千差萬別，具有普遍的共同概念並不多，無論多么淵博的比較法學家和多么有深度的分析法學家都只能發現各國法律的歧異，卻不能消除這些歧異除非改變各國的法律本身，而將各國法律的內容協調一致完全統一，也只能是一種無法實現的理想而已（至少在目前來看是這樣的）。
個案識別說為前蘇聯學者隆茨和德國學者克格爾（Kegel）所主張。他們以為對於識別問題不應採用統一的解決方法，而應根據不同的案例分別按照不同的法律標準去解決。因為識別歸根到底是一個衝突規範的解釋問題，法院在適用衝突規範時，就應當根據規範的目的，對不同的涉外民事案件採用不同的標準。如果法院地法與衝突規範的目的相一致，就依準據法進行識別，對於該說有學者批評道，這種方法太靈活、漫無邊際，與法律能為人們所預知才能確保權利安全的要求相矛盾。是一種相對主義、不可知論，其本身並沒有解決識別問題，只是賦予了法官極大的自由裁量權，容易引起識別制度的混亂。[8]
針對以上個學說之利弊，加拿大學者福康布里奇（Falconbridge）試圖在依法院地法識別和依準據法識別之間尋找一種折衷的解決辦法。該說主張，法院在最後選擇準據法之前應當進行一種臨時的識別，對於任何有可能得到適用的法律規範，法院應該從上下文的聯繫上考慮那些規定，從他們的一致結論中決定應當適用的衝突規範和準據法。英國法院在1945年審理的科恩案（ReCohn）時採用了這種方法。[9]此說看起來很有道理，但仔細斟酌後就會發現，它只有在所涉及國家的法律對同一事實識別一致的情況下才有效。如果有關國家的識別不能獲得一致，仍不能解決問。
隨著對識別問題研究的深入，於是英國學者切希爾（Cheshire）、羅伯遜（Robertson）主張二級識別說。他們認為，識別是一個思維認識過程，可以將它分為“一級識別”和“二級識別”兩個階段。“一級識別”是“把問題歸入到適當的法律範疇”或“按照法律分類對事實加以歸類”：“二級識別”是“給準據法定界或決定其適用範圍”。兩者的區別在於：“一級識別”發生在準據法確定之前，必須依法院地法識別；而“二級識別”發生在準據法選定之後，要依準據法識別。這種理論遭到了英國學者戴塞和莫里斯的反對，後來也為羅伯遜和切希爾所拋棄。莫里斯認為“完全可以說‘初級識別’和‘二級識別’的區分是不真實的、人為的，而且會導致武斷的結果。”[10]如我國學者所說的一樣，所謂“二級識別”，實質上就是對外國發的解釋和適用問題，與其說是識別問題，不如說是外國法內容的查明問題。對於“二級識別”說，筆者認為，首先，它是毫無意必要的。因為當所謂的“一級識別”完成後，與衝突規範有關的概念其含義已經明確，該衝突規範所援引的餓準據法也就確定，也就意味著識別衝突得到了解決。此時又何需再次識別？其次，“二級識別”會導致侵犯別國主權，是非法的。一國的實體法是內國法，它是獨立於衝突規範以外的法律規範，只能依照制定該法律規範的國家法律觀念對其進行解釋。如果用另一國家的法律作為標準去解釋它的含義，蘅量它的正確性，這顯然有悖於該國家主權和司法獨立權。另外，“二級識別”要求法院對相關安放了事實進行兩次識別。如果“一級識別”與“二級識別”不一致時，此時應當如何抉擇？問題仍然無法解決。
縱上所述，目前還沒有統一的識別方法。分析比較以上各種學說，不難發現他們都有一定的合理因素，但也存在著各種不同的缺陷。在各國的立法與實踐中也予以不同程度的接受。
我國的立法與理論
識別的依據問題，不但在理論上眾說紛紜、莫衷一是，而且在實踐中各國也大不想同。一國法院在處理國際私法案件時，應該從促進國際民商事交往，保護民商事關係的穩定，維護當事人的合法權益，便利案件處理的目的出發來確定識別標準。從大多數國家的實踐來看，一般有以下原則來解決：條約對有關問題有明確規定時，依據條約之規定進行識別。國際條約沒有規定時，原則上依法院地法進行識別。如：1979年《匈牙利國際私法》第三條第一款規定：“如果在法律訴訟中對於事實或關係性質有爭議，應當根據匈牙利的法律規則和法律概念決定適用的法律。”但在主張法院地法作為識別依據時，也承認以下例外情況：（1）對於某物為動產或為不動產的識別，應以物之所在地法為識別依據；（2）某外國法是不是當事人的本國法，應以該外國的法律為依據；（3）對法院地法未作規定的識別可以以有關的外國法為依據。
而對此識別問題，在我國立法中沒有明確規定，實踐中也沒有相關檔案規定。但從有關的立法精神來看，一般情況下是主張依法院地法進行識別。例如我國的《民法通則》第146條第2款規定“中華人民和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作侵權行為處理。”在該條款中就已經含有我國對“侵權行為”的識別依據，即是否構成侵權行為由我國法律（也即法院地法）加以識別。然而，在我國的國際私法學界對於如何解決識別衝突問題，也有種種不同的主張。歸納起來主要有以下三種：
第一種主張認為，每一項涉外民事關係中都含有一個主要方面。識別衝突的解決應該是比較一項涉外民事關係的各個方面，找出其主要方面，依與主要方面關係有關的國家的法律進行識別。而所有的法律關係根據主要方面可分為三大類：第一類是以財產為中心的法律關係。應依財產所在地法進行識別；第二類是以人為中心的法律關係。應依人的屬人法進行識別；第三類是以行為為中心的法律關係。應依行為地法進行識別。筆者認為，此種主張有利於識別衝突的合理解決，具有較大的穩定性，可使涉外民事案件中的識別如同純國內案件中的識別一樣簡單易行。但其靈活性不足。而現實中的國際私法案件所涉關係是錯綜複雜的，有時會出現既涉及財產又涉及個人，且是以物為中心還是以人為中心難以定論的情形。在這種情況下，此種主張則顯的束手無策，不利於問題的解決。
第二種主張認為，一國法院在處理涉外民事案件是應依與案件有最密切聯繫的國家的法律進行識別。所謂與案件有最密切聯繫的國家的法律，實際上就是可能成為準據法的所屬國家的法律。也就是說，用來解決爭訟問題的準據法同時也就是對有關事實構成等識別對象進行識別依據。其理由是，與涉外民事案件聯繫最密切的法律對事實構成、名詞概念的解釋最切合有關案件的實際。用這種法律進行識別，可以避免因對有關案件事實構成等識別對象定性不準確而造成適用不同衝突規範、歪曲案件性質、導致相互牴觸的判決的不合理結果。筆者認為，法律要實現判決結果具有確定性、可預見性和一致性。法律規則的不確定和不可預見會使人民在從事法律活動時無所適從，法律規則的不一致性會加劇人民挑選法院的傾向，會導致法律規避現象增加。若在解決識別衝突僅依最密切聯繫地識別則過於靈活而缺少確定性、穩定因素。因此，依最密切聯繫地法進行識別，法官擁有很大的自由裁量權。在實際運作過程中，當法官濫用這項權力時，就可能出現不合理的結果。
第三種主張認為，一國法院在處理涉外民事案件時，一般情況下應依法院地法進行識別。這種主張有利於促進國際民事交往，保護民事關係穩定，有利於當事人合法權益的維護，也便於案件的處理。只有當出現特殊情況時才考慮用與案件有密切聯繫的其他國家的法律制度來識別。這些特殊情況有：（1）有條約明確規定時，依條約規定進行識別；（2）動產和不動產的識別依物之所在地法進行識別；（3）對於法院地法未作任何規定的問題的識別，依對該問題有規定的有關外國法識別。該主張在學界也是眾多學者所肯定的。筆者認為此種主張把“一般”與“特殊”相結合，達到了原則性與靈活性的有機統一。是較為合理的。為什麼說一般情況下依法院地法進行識別，還得從識別的本質入手。識別是屬於實質問題還是屬於程式問題是解決識別依據的關鍵所在，在學界也是被學者所忽略的。根據有關“當事人之間關係，特別是他們之間相互間的義務，適用實體法，而法院對當事人和第三人（證人等）的權利義務關係則是程式的一部分。”[11]而識別則是有關法院與當事人間的權利與義務關係，故識別應屬於程式法的範疇。因此，依法院地法進行識別也就是理所當然的了。其次，依法院地法進行識別也是國家主權原則的體現。一個國家立法所以會對有關法律概念作出解釋，就是希望本國法院在處理案件時能依相關法律判決。依法院地法識別是立法者旨意相符。另外，依法院地法進行識別與我國目前法官的自身素質相符。由於各國歷史文化、傳統、政治、經濟制度不同，各國法律千差萬別，任何法官都不可能通曉所有國家的法律。因此，一國法官在處理涉外民商事案件時，若依非本國法進行識別，則會涉及到外國法的查明問題。這樣會加大法院的工作量和複雜程度。然而，法官對自己國家的法律概念總是最熟悉的，依法院地法識別簡單明確，不需要外國家的證明。
「參考文獻」
[1]張瀟劍著，《國際私法論》[M]，北京大學出版社2004版，第158-159頁；
[2]肖永平，《國際私法原理》[M]，法律出版社出版2003年版，第111頁；
[3][6]肖永平，《肖永平論衝突法》[C]，武漢大學出版社出版2002年版，第63頁；第66頁；第67頁；
[4]李雙元、蔣新范編著，《國際私法學案例教程》[M]，智慧財產權出版社2004年版，第77頁；
[5][7][8]劉仁山主編，《國際私法》[M]，中國法制出版社1999年版，第127頁；第129-130頁；
[9]趙生祥、陶林主編，《國際私法》[M]，重慶大學出版社2003版，第74頁；
[10]轉引葉惟，《對識別問題的反思》[J]，《武漢大學學報（社會科學版）》2002年7月，第447頁；
[11]馬丁·沃爾夫著，李浩培、湯宗舜譯，《國際私法》[M]，法律出版社1988年版，第338頁。
參見：http://www.studa.net
