構成要件
1、主要問題依法院地法的衝突規範,應適用外國法作為準據法。
2、該問題本身具有相對的獨立性,可以作為一個單獨的問題向法院提出。
3、依主要問題準據法所屬國適用於該問題的衝突規則和依法院地法適用於該問題的衝突規則,會選擇出不同國家的法律做準據法,得出完全相反的結論,並使主要問題的判決結果不同。
以上三個條件缺一不可。
準據法
依據國際私法中的相關理論,先決問題準據法的確定方法目前在各國的實踐中並沒有一致的做法,而在理論上也存在較大的分歧,主要有兩種主張:
第一,主張依法院地國的衝突規範來確定先決問題準據法。
(1)提出者:拉沛爾、努斯鮑姆
(2)適用範圍:美洲國家
第二,主張依主要問題準據法所屬國的衝突規範來確定先決問題的準據法。
(1)提出者:(德)梅希奧、汪格爾
(2)適用範圍:英美法系
正文
正文 國際私法中為解決主要問題必須先行解決的附帶問題。例如,一個住所在希臘的希臘男子甲死亡,遺有動產在英國。英國法院受理其動產繼承案件。按照英國國際私法,動產繼承適用被繼承人住所地法,在本案即是希臘民法。按照希臘民法,死者的未亡配偶有繼承其夫所遺動產的三分之一的權利。設乙女(也是希臘人)以甲妻的身份主張繼承權,而其他繼承人否認其甲妻的身份。在這種情況下,英國法院為了解決乙是否有權繼承問題(主要問題),必須先解決甲乙間曾否有法律上有效的婚姻存在的問題。這個問題就是先決問題。
先決問題是德國國際私法學者W.文格勒(1907~)和G.梅爾希奧於20世紀30年代首先加以論述的國際私法問題。他們主張:在原則上,先決問題應適用據以解決主要問題的那個國家的國內法中所包含的國際私法規則來解決。他們的理由是:這樣解決可以在法律適用上達成國際的和諧。例如,在本案,關於甲乙間曾否成立有效婚姻的問題,不論在英國法院還是在希臘法院中解決,在法律適用上將是一致的,因而判決也將是一致的。但是,這樣解決方案有時以犧牲國內的和諧來達到國際的和諧,當犧牲國內和諧超過一定限度而達到國內不能忍受的程度時,法院就不可能適用這個原則,而應例外地適用法院地的國際私法來解決先決問題。例如,設義大利人甲男乙女結婚後,住在英國,乙因甲與他人通姦,向英國法院對甲提起離婚之訴,經該法院照準。甲乙即在英國分別與丙丁再婚。甲丙在結婚後回到義大利,在那裡取得住所,後來甲在那裡逝世,而在英國遺有動產。設英國法院受理該動產繼承案件。英國法院,按照英國國際私法,適用義大利法解決該案,如果此案發生在1970年以前,而按照義大利1970年以前的民法,義大利人不得離婚,從而應認為英國法院對甲乙的離婚判決無效,乙對甲的動產有繼承權。這樣判決將破壞英國國內的和諧到英國所不能忍受的程度,所以英國法院將例外地適用英國關於婚姻的國際私法規則,從而適用英國的民法來解決這個先決問題,認為丙是甲的未亡配偶,準其依義大利民法規定,繼承甲的動產的三分之一。