簡介
讓與擔保制度讓與擔保制度是被大陸法系和英美法系國家理論及實踐廣泛採用的一項擔保制度，它兼具了抵押權及質權制度的特點，並在此基礎上克服了二者的某些缺點。我國正在制定的物權法理應借鑑和採納這一擔保制度，在完善相關制度體系的條件下，最大限度的發揮讓與擔保制度的作用。
讓與擔保是大陸法系國家沿襲羅馬法上信託行為理論並吸納日爾曼上的信託行為成分，經由判例學說形成的非典型擔保制度，其以當事人權利（所有權）轉移方式達成擔保信用授受目的為特徵。由於讓於擔保方式是法律所未明文規定的擔保方式，其有效性遭到學界的激烈批評，被冠以“虛偽表示”、“規避流質禁止之規定”、“違反物權法定主義”等諸種頭銜，甚至被諷刺為交易上的私生子。然而，時至今日，讓與擔保制度已經成為德日等國擔保事務中被利用得最為旺盛的擔保方式，在擔保法領域大有獨占鰲頭之勢。
廣義狹義區分
讓與擔保存在廣義與狹義之說。廣義讓與擔保，包括買賣式擔保和讓與式擔保法律制度新問題研究
所謂買賣式擔保，又稱賣與擔保、買賣的擔保、賣渡的擔保、賣渡抵當，是指以買賣方式移轉標的物的所有權，而以價金名義通融金錢，並約定日後得將該標的物買回的制度。這有點類似我國典權制度，所不同的是，典權移轉的是標的物的使用收益權，而買賣式擔保移轉的是標的物之所有權。狹義讓與擔保，僅指讓與式擔保，又稱為信託讓與擔保，是指債務（或第三人）為擔保債務清償，將擔保標的物之整體權利（通常是所有權）移轉給債權人，在債務履行完畢後，標的物的整體權利又回歸於擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權利。本文所指讓與擔保係為後者，即狹義讓與擔保。
讓與擔保制度的法律構成
從現代法保護交易安全的理念出發，法律應對善意第三人進行保護，但是根據民法上的“惡意不受保護”的原則，法律不應保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協調呢？本文認為應對設定人的處分權進行限制。從讓與擔保設定的實質目的來看，讓與擔保權人所享有的權利乃是一種擔保權，其實質是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權的設定，其實質是設定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權的表現形式與實現形式。設定人設定讓與擔保權的行為，可以被理解為設定人向讓與擔保權人附停止條件移轉擔保物處分權的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內向債權人履行債務，如債務人屆期不履行債務，則讓與擔保權人就可取得對擔保物的處分權，如債務人屆期履行債務，則讓與擔保權人就不能取得對擔保物的處分權。設定人為擔保債權而設定讓與擔保權，意味著其放棄了自己對擔保物處分的許可權。設定人設定讓與擔保權後，就不得任意撤回其附條件移轉於讓與擔保權人的處分權。設定人既已將擔保物的處分權附條件移轉於讓與擔保權人，那么其對擔保物的處分就不再完全沒有限制了。
在設定人設定讓與擔保權時，將擔保物的處分權附條件移轉於讓與擔保權人，同時根據擔保物對擔保關係負有責任。在這種關係中，派生出了設定人所承擔的擔保價值維持義務。基於此項義務，設定人對擔保物的處分不得侵害讓與擔保權。傳統的思維進路認為，讓與擔保權是一種物權，所以，讓與擔保權人作為物權人具有物權的請求權。但是，常識地考慮，在設定讓與擔保權的當事人之間，比如說，設定人侵害了讓與擔保權，與作為物權的請求權的對象相比，還是主張以擔保關係（物權契約）的義務違反更為有理。作為義務違反的構成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，並以此進行行為結果綜合性的判斷，即使沒有擔保物的價格在債權額之下的確切預測，也構成違反。21由於設定人對讓與擔保權人負有擔保價值維持義務，因此其對此項義務的違反應視為對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為因違反擔保契約的擔保價值維持義務，具有侵害讓與擔保權的主觀上的因素，即使沒有擔保物價值受到或將受到減損的確切預測，也應認為構成對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為構成對讓與擔保權的侵害，因而該處分行為應受到限制。22或有論者認為，在現代社會中物的價值的充分實現與流通有著極其重要的地位，而對設定人轉讓擔保物的行為進行限制，將有礙於擔保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認為對設定人轉讓擔保物進行限制，並不會發生此種妨礙，基於惡意不受保護的原則，惡意第三人取得的利益本不應受到保護，而善意第三人則仍可基於善意取得制度之規定從無權處分的設定人手中取得無有瑕疵的所有權（在設定人占有的動產採用打刻或貼標牌等公示方法，有利於讓與擔保權人阻卻第三受人讓善意取得擔保物，此為對設定人形式所有權的限制）。
羅馬法
羅馬法1、讓與擔保的標的物通常是要式物，需要以要式買賣或擬訴棄權的方式移轉，這就大大限制了信託擔保的範圍。
2、債務人在償還債務前，標的物所有權已移轉給債權人，如果債權人背信棄義，將擔保物轉讓給第三人，則債務人最多受信託之訴（actiofiducia）的保護，不能依物件返回之訴追還原物，在債權人喪失給付能力而破產時，該擔保物即被享有擔保權的債權人扣押出賣，抵充欠款，從而使債權人蒙受損失。
3、擔保物無論價值高低，都只能向一個債權人作擔保，使債權人失去了利用該擔保物向其他人借貸的可能，不利於充分發揮擔保物的價值。
由於上述缺陷的存在，信託擔保方式到羅馬帝國時期隨著要式買賣的廢棄而逐步走向衰落，優士丁尼皇帝編纂法典時，質押和抵押完全取代了信託。
日爾曼法
讓與擔保制度（一）舊信託關係
日爾曼法上的信託是作為遺囑手段的概念出現，而並非作為擔保手段而被利用。根據當時的法律制度，無合法繼承人的財產，歸國民或國王所有，無繼承人的財產所有人為了規避該結果，便事先指定繼承人，而在死亡後先將財產中的全部或一部分讓與中間人（salmann），在讓與人死後12個月內，在由該受讓之中間人salmann將受讓財產轉讓與被指定的繼承人。
Salmann根據信託人的讓與行為，對其標的物進行直接支配，並且可以自己的名義行使權利，其取得的是物權，然而這種物權是受到限制的，當salmann未將受讓之土地按照信託人的意思將土地贈與教會而只是贈與普通人時，其處分行為違法，信託人或其繼承人可以對受贈之第三人請求返還土地；受託人將土地賣給第三人，該買賣雖非直接無效，但是受託人若以受託之價金為自己利益而使用，其處分違反標的物信託之本質，信託人或其繼承人可以提起訴訟而對第三人主張該讓與行為無效。
（二）新信託關係
在中世紀城市社會，信託被用來成為土地所有權的取得方法。在當時，只有該城市的市民才有資格取得土地所有權，並非該城市市民為了取得土地所有權，就以該市市民為salmann，在土地登記簿上將土地登記為salmann所有。Salmann是名義上的所有權人，其對標的物享有處分權，但必須按照信託人的意思進行。否則信託人可以提出異議。
現實依據
不動產讓與擔保的最大特徵在於擔保設定人將標的物的權利移轉於擔保權人，因此，擔保標的物只要具有可讓與性，就可設定讓與擔保。為此，凡是具有可讓與性的權利，無論是物權、準物權、債權，還是股票、無體財產權等具有財產價值的權利，均可以成為讓與擔保之客體。
2、在讓與擔保中，設定人可以繼續占有標的物，從而擴充了動產的擔保及用益功能在傳統民法的擔保物權中，抵押權設定於不動產上，因此不動產人可繼續占有使用該不動產，對於動產，只能設定質押，即設定人將質物移轉於質權人占有，這對維護債的保全具有重大意義，然而由於傳統民法對非占有質的禁止，因此債務人不能對質物進行使用收益，違背了物盡其用的效益原則。
3、讓與擔保可以節約交易成本。由於民法存在流質禁止的規定，抵押權、質權往往都實行拍賣、變賣等擔保方式，因此存在手續煩雜和費用較高的缺陷，而且在拍賣過程中，基於各種因素，標的物拍定的價格常常與市場價格之間存在相當的差距，其拍賣所得的價款往往比市價低，從而債權人在融資之際對擔保物的估價也常較市價低。
法理依據
讓與擔保制度是大陸法系經由判例和學說發展起來的由習慣法加以調整的非典型擔保方式，其有效性一直受到質疑。
（一）讓與擔保與虛偽表示
虛偽表示理論認為：設定人將標的物的權利移轉給債權人，僅僅屬於外觀形式，而在實質上並無移轉標的物權利的意思。其真意仍在於設定抵押或質權，所以其屬於雙方通謀而為虛偽轉移所有權的意思表示。
（二）讓與擔保與非占有質
我們認為，動產讓與擔保是與質權不同的擔保方式，非占有質禁止是對質押的一個規則，並不適用讓與擔保。因讓與擔保債權人自始就未將取得留置的效力作為擔保的手段。即讓與擔保之擔保作用並非在於留置效力而在於取得標的物的受償權。
（三）讓與擔保與流質禁止
流質禁止是指當事人在設定抵押和質押時，禁止在契約中規定，履行期限屆滿，債務人不清償債務時，擔保物所有權即歸屬於債權人。
（四）讓與擔保與物權法定主義
物權法定主義是大陸法系奉行的原則，其內容是：物權的種類和內容由法律統一規定，當事人不得依自己的意思自由創設。
法律構造
契約管理一、所有權構成論
該理論分為“相對的所有權移轉”和“絕對的所有權移轉”。前者是指在對外關係上，所有權移轉於債權人，在內部關係上，所有權仍存在於債務人。
二、擔保權構成論
該說重視擔保的實質，根據該說，因為讓與擔保只不過是擔保權的設定，所有權依然歸屬於擔保人。具體而言，該學說又包括以下幾種觀點：
1、授權說
該學說認為，債務人仍然保留標的物的所有權，讓與擔保之設定只不過將擔保物的換價權和處分權授予債權人而已。所以讓與擔保權人雖在外觀上是所有權人，但當事人間並沒有真正移轉所有權的意思。
2、擔保人保留權說（二段物權變動論）
該說認為在讓與擔保的設定中發生了觀念上的二段物權變動：其一，標的物的所有權先由設定人轉移於擔保權人；其二，擔保權人在擁有標的物的擔保權能的同時，將所有權扣除該擔保權能之後所殘存的權利即設定人保留權，再轉讓給設定人。
3、期待權說
擔保權人有取得所有權人的地位，擔保人也根據債務的償還，使所有權復歸的地位，即債權人、債務人都享有期待權。
期待權同二段物權變動說一樣，拘泥於讓與擔保所有權轉移形式，通過觀念交付這種技術性手段來構建其理論，使得“期待權”內容模糊。
4、抵押權說
讓與擔保的設定實際上就是抵押的設定，不過，這種設定是沒有公示的。所以讓與擔保權就是私下設定的抵押權。
設計
動產抵押（一）讓與擔保法律關係的主體
其主體是設定人和讓與擔保權人。設定人既可以是債務人，也可以是債務人以外的第三人，這與抵押和質押是相同的。讓與擔保權人即債權人。
（二）讓與擔保的標的
我們認為，凡是可以轉讓的財產利益都可以設定讓與擔保，如動產、不動產、其他物權、債權、無體財產權或尚在形成過程中的權利，甚至於集合動產和集合債權都可以設定讓與擔保。
（三）讓與擔保的要件
讓與擔保的要件可分為成立要件、生效要件和對抗要件。
1、成立要件
是指法律行為必須採用一定的方式或履行一定的手段才能成立，具體在讓與擔保的設定上，一般而言，讓與擔保設定契約必須採取書面形式，如果僅僅有當事人的合意而未以書面訂立，則讓於擔保契約不能成立。
2、生效要件
讓與擔保是以移轉標的物財產權的形式實現債權擔保目的的，因此，讓與擔保應以標的權利移轉作為生效要件。
（1）在動產上設定讓與擔保，以占有改定方式作為生效要件。
（2）在不動產上設定讓與擔保，以登記作為生效要件。
（3）在權利上設定讓與擔保，以各種權利的讓與方式之完成作為生效要件。
以債權讓與擔保為例，在設定指明債權讓與擔保場合和當事人特定的集合債權讓與擔保場合，以將債權設定讓與擔保的事宜向第三人通知作為生效要件；在以各債務人不同的集合債權設定讓與擔保的情形下，應以當事人在新聞媒體上進行公告為生效要件；有債權證書的，以交付債權證書於讓與擔保權人為生效要件；在有價證券上設定讓與擔保場合，應以證券的交付為必要。
3、對抗要件
對抗要件涉及到讓與擔保關係當事人與第三人的利益問題，對當事人和第三人利益甚具。對抗要件是各方當事人利益的平衡器，對維護交易安全具有重大意義。讓與擔保應以公示作為對抗要件。
公示問題
質押貸款（一）動產讓與擔保的公示
在動產讓與擔保中，當標的物轉移占有時，其轉移占有本身即為公示手段，只有在非轉移占有的情況下存在公示的探討問題。因在占有改定移轉所有權的情況下，第三人根本無從知道標的物上的權利變化，因此容易導致動產讓與擔保權人與第三人的利益衝突。
第一，該公示尊重當事人的意思自治。
第二，該公示制度能維護第三人利益和維護交易安全。
（二）集合動產讓與擔保的公示
我們認為，集合動產之整體可視為一個物而成立讓與擔保，而組成集合物的各個動產則並非讓於擔保的直接標的物，所有人與擔保的對抗要件在集合物整體上具備即可。
（三）不動產讓與擔保的公示方法
讓與擔保是以移轉所有權為手段而達到擔保目的，單純以移轉所有權登記為外觀不足以體現擔保的實質。因此中國立法不妨直接設立讓與擔保登記制度，作為與抵押、質押並列的一種登記制度。
（四）債權讓與的公示方法
第一，當以指示債權和特定當事人之間的集合債權作為標的物設定讓與擔保時，以設定人向第三債務人就債權讓與進行通知作為對抗要件，指名債權有證書的，以交付證書作為公示手段。
第二，對於債務人不同的集合債權設定讓與擔保，以當事人將此債權讓與在新聞媒體上進行公告作為對抗要件，同時將記載有讓渡集合債權特定所需的書面材料交登記機關進行登記備案，即對於債務人不動的債權讓與，其公示方式為公告＋登記備案。
（五）有價證券讓與擔保的公示方法
在有價證券上設定讓與擔保，必須以交付占有作為公示手段，具體而言，在票據讓與擔保中，通過背書的形式交付占有；在股票讓與擔保中，無論是記名股票還是無記名股票，都應當在證券登記機關辦理讓於擔保登記。
效力
利息1、讓與擔保的債權範圍
當事人可自由約定讓與擔保的債權範圍，在當事人沒有約定或約定不明時，擔保範圍包括原債權、利息、遲延利息和實現擔保權的費用。
2、讓與擔保標的物的範圍
讓於擔保標的物的範圍主要包括：主物、從物及擔保物滅失時的變形物或代位物。
3、對標的物的占有及使用收益
對標的物的占有由當事人約定，沒有約定或約定不明時一般由設定人占有。這體現了當事人的意思自治。
關於標的物的收益，一般認為，在債務人占有標的物的情況下，標的物上的收益歸屬債務人，但當債權人占有標的物的情況下，關於其收益的歸屬，日本學者認為，應先以收益抵充費用和利息，若有剩餘，則抵充原本之清償。但在流質型讓與擔保場合，在發生流質效果之時，應認為收益連同擔保標的物一併由債權人終局取得。
4、擔保權人的優先受償權
債務到履行期後，債務人不清償債務，債權人可對讓與擔保標的物實行優先受償。優先受償的實行方法有清算型和流質型兩種。當債務人不按期履行債務時，標的物所有權將直接歸擔保權人所有。後來，擔保權構成論居主流地位，流質型方式被否認掉，現一般採用的是清算型的實行方式。而清算型分為處分清算型和歸屬清算型。處分清算型是將標的物進行變價，債權人從變價所得的價款中優先受償。歸屬清算型是指債權人債務人先對標的物進行評估或交評估機構進行評估，評估後，標的物歸債權人所有，標的物價值超過擔保債權額部分，由債權人返還。
（二）對外效力
1、當事人處分標的物時與第三人的關係
因讓與擔保的設定採用一定的公示方式，當雙方當事人履行一定的公示方式（即對抗要件）時，當一方當事人處分標的物損害另一方利益時，另一方依對抗要件可向第三人主張權利，處分人與第三人的處分行為無效。
2、擔保權人與設定人的第三債權人的關係
（1）設定人的債權人申請強制執行的場合
（2）在設定人破產場合
3、設定人與擔保權人的第三債權人的關係
（1）擔保權人的債權人申請強制執行
（2）擔保權人破產
消滅
讓與擔保制度1、被擔保債權消滅
讓與擔保是一種從權利，附屬於主債權，主債權消滅，從權利也一併消滅。
2、讓與擔保標的物滅失
當讓與擔保標的物滅失時，讓與擔保權隨之消滅，但標的物滅失而出現替代物時，則發生物上代位，讓與擔保權存續於替代物上。
3、讓與擔保的實行
當讓與擔保已屆清償期，如讓與擔保設定人未履行債務，債務人依讓與擔保約定就讓與擔保標的物行使優先受償權，讓與擔保因此歸於消滅。
總之，中國在立法中應規定讓與擔保制度，它使得人們的融資渠道更多，將會促進社會經濟的繁榮，為社會主義事業的健康發展起到保駕護航的作用。
