內涵
歷史性權利一、“歷史性權利”的提出及法理解析
歷史性權利，在部分國際檔案或學者的論著中又稱為“歷史性所有權”（historicsovereignty）。雖然到目前為止，國際條約中已經出現了“歷史性權利”（historictitle）的概念，但尚沒有對其內涵形成任何明確的規定，這並不能成為我們否定歷史性權利的理由。歷史性權利問題在有關國際法學者的論述中已被多次提及並在國際法院裁判實踐中得到了廣泛套用。國際法學家維歇、勞特派特和我國海洋法學者傅崐成先生等許多學者都對“歷史性權利”進行了一定的論述。但總體來看，都沒有歸納或提出該概念的內涵，而僅僅是將其作為國際法或國際法院在解決領土或海域糾紛時所適用的一項重要的法律準則進行了研究和適用，並普遍認為該權利是主要適用於國家之間關涉領土權益糾紛的國際習慣法原則。
1.1 歷史性權利的內涵
該概念作為法律術語，於20世紀初被提出並適用於“歷史性海灣”、“歷史性水域”等概念之中。[3]1957年，聯合國秘書處發表了一份題為《歷史性海灣》的檔案，明確提出一個國家擁有的“歷史性所有權”不僅包括“歷史性海灣”，還應包括“歷史性水域”。1958年第一次聯合國海洋法會議通過的《領海與毗連區公約》，首次將“歷史性海灣”和“歷史性所有權”寫入國際法律檔案，並將其納入現代海洋法的案文之中。該公約第7條規定：“上述規定應不適用於所謂‘歷史性海灣’，並不適用於採用第四條所規定的直線基線辦法的任何情形。”第12條又規定：“如果兩國海岸彼此相向或相鄰，兩國中任何一國不能達成相反協定的情況下，均無權將其領海延伸至一條其每一點都同測算兩國中每一國領海寬度的基線上最近各點距離相等的中間線以外。但如因歷史性所有權或其他特殊情況而有必要按照與本款規定不同的方法劃定兩國領海的界限，本款的規定不應適用。”自此，應該說國際法是以“但書”的形式確立了歷史性權利在現代國際法上應有的法律地位。1962年聯合國秘書處在《歷史性水域，包括歷史性海灣的法律制度》的檔案中也指出：歷史性水域是根據這樣的歷史事實，即國家歷世以來宣稱和保留對這些水域的主權，認為這些水域是至關重要的，而並不很關心對一般國際法所作的有關領海的規定及其變化。該檔案還嘗試明確“歷史性水域”的主要構成因素，並認為其主要由以下三方面構成：①主張“歷史性所有權”的國家對該海域行使權利；②行使這種權利應有連續性；③這種權利的形式獲得外國的默認。這一認識雖不是國際法律檔案，但也說明在歷史性權利問題上，國際社會存在著較為廣泛的共識。③1982年通過的《聯合國海洋法公約》基本繼承了1958年《領海與毗連區公約》在“歷史性權利”問題上的精神。在其第15條、第298條中規定了“歷史性海灣”、“歷史性所有權”、“特殊情況”和“公平原則”等制度，繼續賦予“歷史性權利”以“例外條款”地位，肯定了其所具有的特殊性、合理性和合法性。
以上國際檔案，雖然已經承認了歷史性權利在現代國際海洋法上的合法性，確認了其在現代國家確定海洋權利區域及劃定海洋界線方面的地位和作用，但尚需要我們進一步從國際法理上認識這種已寫入國際公約而又缺乏明確界定的權利，對其性質、內涵和構成要素進行更為深入細緻的分析和研究，才能更好地運用這一理論，維護我國在海洋上的歷史性權利。
歷史性權利並沒有一個明確的概念。在形成上，歷史性權利存在著一個其“歷史性”逐漸鞏固和強化的過程，是一個國家通過一個較長時期的宣稱、占有和實際管理等國家行為來取得和實現對某一陸地或海洋區域的主權權利；其權利內容，主要涉及國家陸地或海洋領土的主權權利；其性質是已得到國際社會和國際法廣泛承認的合法性權利；其“歷史性”體現在，歷史性權利存在一個較長時期逐漸強化和鞏固的歷史過程，是主權國家依歷史上長期對一區域的宣稱、占領和管轄治理等事實行為而取得；其法理基礎源於習慣法，對歷史性權利和利益的承認與尊重正是習慣法的核心。因而從性質上來說，歷史性權利的獲得往往先於現代國際法律制度的建立，並非依據現代國際法而獲得，當然也不能根據其後才產生的國際法律原則和規則來判斷和更改。
1.2 歷史性權利是習慣法的合理核心
在國際法尤其是國際習慣法的理論和實踐中，歷史依據與法律依據從來就是不可分割的，對歷史性權利的承認和尊重，正是國際習慣法的核心，而歷史性權利原則也正是國際習慣法的合理核心。從國際習慣法的角度來看，任何得到國際社會公開承認或默示認可的權利都是合法權利，任何國家在領土主權方面的傳統權利都應予以尊重，這是由國際習慣法的本質所決定的。習慣作為法律規則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”和“不成文法”，認為不成文法是由經慣例檢驗的規則組成的，因為使用者同意所核准的長期沿襲的習慣與成文法並無二致。早期國際法學家和他們的先驅一樣把習慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法。國際法之父格老秀斯就認為：“萬國法的證明與不成文的國內法相似；它可以在未遭毀損的習慣和深諳其中門道的那些人的證言中被找到。”事實上，習慣在20世紀以前一直是最重要的國際法淵源。一些著名西方國際法學者甚至認為由習慣所創設的國際法規範是“一般國際法”規範，其效力高於由條約所創設的協約規範。即使是在存在眾多國際條約的當代，由於到目前為止的國際社會並不存在所有國家參與簽訂的條約，而且條約的數量總是有限的，因而使國際協約的適用範圍和法律效力必然存在局限性。相對而言，在一般國際法的內容中，國際習慣依然還是占有很大部分。
國際習慣中所蘊涵的歷史性權利原則，我們可以從如下幾方面來認識：
（1）通例是客觀的“歷史真實”
通例和法律確信，通常被認為是確立一項習慣法規範必備的兩個構成要件。所謂通例，指的就是組成國際社會之國家在相互交往過程中的慣常國家實踐。依公認國際法，國際習慣只能通過考查這些慣常的國家實踐來尋找和發現，國家實踐是形成國際習慣的基礎。而國際法在確定上的困難和不成體系性也給習慣法提供了更為重要的發揮作用的空間。依《國際法院規約》第38條：“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者”，明確了“通例”是習慣規範存在的基本要件。但在國際法學界，“通例”或者說普遍而廣泛的國家實踐到底是習慣法規範的構成性條件，還是僅僅作為習慣法規範存在的證明或者說是其存在的證據，長期以來就存在分歧和爭議。《奧本海國際法》就認為《規約》第38條對國際習慣的表述是有問題的，並認為國際習慣“毋寧說是被接受為法律者的通例對國際習慣存在提供的證明”。[8]菲德羅斯也認為，並不是國際習慣是被接受為法律一般慣例的證明，而是相反，這樣的慣例證明了一個習慣法規則的存在。[9]在此我們沒有必要對兩種論點進行評判，這並非我們的主旨。拋開這一分歧，我們可以看到，無論是國際習慣法的構成條件還是其存在的證明，一般性的國際慣例都是習慣法律規範確立的必備要件，都是對國際社會重複、一致國際實踐中事實行為的一種概括，即《奧本海國際法》和菲德羅斯所強調的“存在”。這種“存在”正是由國際交往的歷史事實和具體國家行為所構成，是國際社會在某一事項或某一問題上的明顯、持續和一貫的行動與實踐。
從歷史的角度來看，所有國際習慣規則的產生，都必然要經過一個從個別分散的國家行為到普遍一致的國際實踐，逐漸產生並強化其法律確信的過程。從法律規範的角度來看，各國在一定時期內的共同慣行在實踐中逐漸為其他國家所廣泛接受，並日益形成穩定而具有法律效力的國際行為模式。由此可以看出，國際習慣首先是一種客觀存在，是人類歷史的真實。另外，它還應該是在國際社會長期的國際交往中逐漸產生和多次累積而成的具有地域上廣泛性、時間上連續性和行為模式上同一性的歷史事實。而要在國際法上查找和論證一項習慣或通例的存在，也只能是通過在國際關係的歷史事實中去查找和論證其客觀存在與法律確信的證據。
（2）通例存在於歷史性證據之中
通例不僅是客觀歷史真實，而且還應該是能夠運用歷史性證據來證明的客觀事實。習慣是不成文的，要證明其存在就必須尋找歷史和法律證據，而證據只能從以往國際關係歷史中去尋找、發現和證明。在形式上，它們可以是國際法主體的口頭行為也可以是書面行為，既可以是積極的國家作為也可以是消極的國家不作為。從實證法學視角看，習慣在沒有被國家法律確認前是不具有法律約束力的。由於國際法不存在國際立法的中央權威，不存在類似國內立法機構那樣的“超國家”權威的確認，我們從國際實踐中證明一項習慣規則的存在並不是一件簡單的事情。理論上看，這裡涉及習慣國際法形成理論中最有爭議的問題之一，即國家實踐的性質問題，尤其是那種不作為的國家“實踐”能否成為國家的意志和態度反映，即其法律確信的推斷和證明力如何。一般認為，對於什麼性質的國家實踐可以構成習慣法的國家實踐，理論上無法確定一個絕對的標準，什麼樣的實踐可以成為產生習慣國際法的實踐，一切都應該結合具體情境來判斷才是最重要的。正如國際法院在“尼加拉瓜訴美國軍事行動和準軍事行動案”中所表明的：“並不期望在國家的實踐中，對有關規則的適用應該是完美的……法院並不認為，對於一項規則成為習慣法，相應的實踐必須完全嚴格地與該規則保持一致……國家的行為應在大體上與該規則保持一致就足夠了。”在國際法院司法實踐中，這些具有法律意義的歷史性證據從內容上來看主要源於三方面：一是國家外交實踐，如條約、宣言等各種外交文書；二是國際組織和機構的實踐，如國際組織的決定、判決等；三是國家內部行為，如國內法規、法院的判決、行政命令等。毫無疑問，要證明一項國際習慣的存在，必須運用豐富而確實的事實、行為、資料和文獻等多方面證據來實現。
（3）歷史性證明基礎上的法律確信
法律確信是國際習慣必備的另一構成要件，也是形成習慣法的關鍵。一項習慣法規範拘束力的形成不僅是建立在一般國際慣行基礎之上，還應該與國際社會的承認和默示等具體行為或歷史事實相關涉。習慣法上，法律確信是建立在慣行是否長期、普遍而廣泛的基礎之上的，而運用包含豐富歷史信息和要求的歷史事實和信息資料，實現對通例“持續、普遍而廣泛”的證明要求，則是習慣法產生法律確信的核心要求。對此國際法文獻普遍認為形成習慣法的國家實踐應該具有“三性”：長期性、普遍性和一致性。就其長期性而言，傳統上通常認為一項習慣的形成應該經過一個較長時期的國家實踐，但這種國家實踐到底要經過多長時間才能被認為形成了一項國際慣行？學者們的意見並不統一。現代國際法上，現代交通和通訊條件的發達和“地球村”的形成，以及人類所面臨的共同國際問題的挑戰，使習慣規則的形成加快了，正是這種背景下鄭斌教授提出了“速成習慣國際法”的概念。國際法院的判決實踐中，傾向於把持續的時間作為一項非決定性的輔助參考因素並與廣泛性和一致性結合起來，共同加以考慮，考查的重點是法律確信是否已經形成，而並不單純考慮時間因素。就其普遍性而言，它意味著習慣規則的形成應當有大多數國家的參與。一般認為，這些大多數國家應該包括那些“不同政治、經濟和法律制度國家”和“各大洲國家的參加”。採取同樣實踐的國家越多，習慣規則更易於獲得普遍接受，其法律確信的程度也就越高。而其一致性則要求，儘管少數不一致國家的實踐並不能阻止慣例的形成與存在，但如果多數國家實踐不一致就說明“通例”並不存在。國際社會對一項國際慣行的“長期、普遍而廣泛”的國際實踐，導致在國際關係中對某一事項形成長期重複而一致的類似行為，以至為後來的國際實踐產生一種普遍的“法律確信”，使國際社會普遍認為這種實踐是出於國際法的必需和法律需要。從中不難發現，通例的法律確信是建立在國際社會所有或絕大多數國家長期、客觀、歷史性地重複這種“一般性”國家實踐，及其所表明的共同意願和法律確念基礎之上的。反過來，這種法律確念也正是通過長期、普遍和一致的國際實踐來表現和證明的。
總之，國際習慣正是從國家長期交往的“歷史實踐”中抽象出來的法律規範，而客觀的“歷史性”的國家交往實踐，也正是對習慣規則存在的“客觀證明”。豐富的歷史性實踐和法律證明要求正是國際習慣法律規則的核心內涵。
引申
歷史性權利2.1學者的主張
第一，二要件說。“歷史性權利基本上建立在下列兩個條件之上：一是國家長期地對於海域實施有效管轄、二是國際社會或有關國家對前項關係默示同意”；⑩還有學者將歷史性權利要件歸納為：主張歷史性權利的國家應對有關海域實施管轄、國際社會對於上述管轄之容忍。
第二，三要件說。認為沿岸國已經對該類海灣長期地實行了作為內海加以有效控制的實踐，並因此在沿岸國和海灣之間形成了緊密的、重要的利益關係，其他有關國家長期以來對沿岸國實行該項控制的承認(明示或默示)；或認為這三個要件包括主張國對其水域公開行使權力、在相當長時間內連續行使這種權力、得到外國的承認或默認；或認為沿海國必須確認有效的行使主權、連續的經過一段期間行使其主權、並得到相鄰國家的默認。
第三，四要件說。包括排他性國家司法管轄、長期控制、外國默認及沿岸國舉證責任。
第四，六要件說。有學者認為歷史性權利應具備的六要件包括：國家對水域行使排他性權利、長時期地使用和通行、外國的默認、法律上有效的保護、重要利益、舉證責任；還有學者認為包括的六要件有：沿海國對於有關水域擁有防衛或安全等主要利益；沿海國長期以來對有關水域為有效控制並行使權利；沿海國通過國內立法、行政和管轄行為來行使權利，連續而不中斷；強制執行法令並限制他國船舶進入有關水域從事活動；前述權利之行使已為第三國或鄰近國家所明示承認或默許，且沒有他國之抗議或相反權利之主張；基於時效之理由而對水域享有歷史性權利。
2.2司法實踐的結論
就司法實踐來看，國際法院的判決及國內判例均有對歷史性權利構成要件的說明。在1951年的英挪漁業案中，國際法院指出：從歷史性水域的觀點來說，那片被稱為內水或領海的水域中，挪威曾經在沒有第三國反對的情況下，實施其必要的管轄達很長一段時間，勢必造成以下結果，即雖然該國的行為不符合國際法規則，但是其管轄仍須被承認。在1992年薩爾瓦多與宏都拉斯關於Fonseca灣的爭端中，國際法院也承認長久和平行使，且未有第三國反對的事實，是歷史性權利的要件。1985年阿拉巴馬與密西西比州界事件中，在認定密西西比灣是否為歷史性海灣時，法院也明確解釋歷史性權利的構成要求包括：(1)對於水域，沿海國須行使管轄權；(2)管轄權的行使須具有連續性；(3)須有第三國的默認。
2.3國際法委員會檔案的觀點
1962年國際法委員會為聯合國秘書處準備的《關於歷史性水域(包含歷史性海灣)的法律制度》的報告中指出了歷史性水域應具備的要素，其中前三個條件是大家公認的，有人將之翻譯為：主張歷史性權利的國家應對該水域行使權利；該權利的行使應是連續地在一個相當長時間，並且已發展成為慣例；各國的態度，即為各國所承認。(21)此外還有提及第四個要素的，即證明是基於經濟、國家安全及其重大利益上的需要或類似理由而主張歷史性權利。
歷史
在國際法產生以後的全部歷史中，從來沒有出現過可以不根據歷史證據就做出法律判斷的條款和案例。在國際法庭的幾乎所有判決中，往往都是以大量篇幅不勝其煩地闡述案件的全部歷史，對爭端雙方歷史論據的真實性和客觀性進行詳細的法律分析，從而做出最後判決。尤其是國家之間在發生領土主權爭端時，不僅應求助於國際法（包括習慣法）上關於領土取得的規定，查明有關領土爭端的歷史脈絡，並且對爭議雙方所主張的歷史性權利的優劣及其提供的相應證據進行歷史性考證和法理性評判，才能最後公正合理地決定該爭議領土的歸屬或提出爭端解決方案。從國際爭端解決的視野來看，歷史性權利原則在國際司法實踐中的運用，主要是從如下三個方面來實現的：歷史性權利的取得、歷史性權利的鞏固和對歷史性權利的干擾。在此，我們主要結合國際法院和國際仲裁的相關案例對歷史性權利的取得、鞏固和干擾等問題進行分析研究。
3.1 歷史性權利的取得
國際法的理論與實踐中，歷史性權利關涉國家領土主權權利的取得，其應該與國際法上國家取得領土的理論相一致，必須符合時際法和國家取得領土主權的理論。
其一，“時際法”是國家領土取得必須遵守的一項國際法規則，也是判斷與解決國家領土主權糾紛的重要依據，“一種行為的效力應以從事這種行為時的法，而不是以提出另一要求時的法來確定”。時際法源自羅馬法，原為國內法原則，“用以確定因法律變更而引起的新舊法律在時間上的適用範圍問題，即適用什麼時候的法律問題”。國際法上適用時際法時，應該在“權利的產生”和“權利的存在”之間作出區分，權利的產生必須適用權利產生時有效的法律，而權利的存續則應遵循法律發展所要求的條件。其本質是要求人們承認歷史和尊重歷史，而不是割斷或推翻歷史。
很多國際爭端中，爭端當事方所主張的權利往往來自於很早以前具有法律意義的行為，國際法的規則存在很大不同。國際法的運用就成為解決糾紛的重要法理依據。1928年美國和荷蘭帕爾馬斯島主權爭端這一典型案件中，仲裁法官胡伯首次將時際法概念引入國際法並將其作為國際法原則適用於該案。他闡述了“時際法”原則並區分了三個時間的國際法：法律事實產生時的法律、該事實產生爭議時的法律、解決該爭議時的法律。並指出：法律事實應根據與其同時代的法律來評斷，而不應依據與該事實有關的爭議產生或提交時有效的法律來進行考量；如果一個特定案件涉及不同時期的不同法律制度，在確定應當適用哪一法律制度時，必須在權利的創設和權利的存在之間加以區別；創設權利的行為必須服從權利產生時有效的法律，而權利的存在（亦即權利的繼續表現）應當遵循法律的演變所要求的條件（即應該滿足法律演變後要求的條件）。
2008年國際法院就馬來西亞訴新加坡白礁島、中岩礁和南礁主權歸屬案的判決，是這一原則的最新體現。白礁島是一個花崗岩島，霍士堡燈塔即坐落在該島之上。法院在該判決中指出，柔佛蘇丹國（馬來西亞的前身）在歷史上曾擁有對白礁島的原始所有權。但法院接著又指出，當20世紀80年代兩國在這一問題上出現明確爭端時，所有權已轉給了新加坡。這一點有系列歷史事實為證（尤其是新加坡作為一個主權國而採取的長期、持續的管轄治理行為，以及馬來西亞長期以來並未對新加坡的行為作出應有的反應）。法院自此將白礁島主權判給新加坡。至於中岩礁，即由幾個永久高出水面的岩石構成的一處海洋地物，法院則指出：法院據以認定白礁島的主權歸於新加坡的特殊情況顯然並不適用於中岩礁。法院最後認定，作為柔佛蘇丹國繼承者的馬來西亞應被視為保留對中岩礁的原始所有權，新加坡對該礁所提出的證據以證明自己通過事實上的管轄與治理行為以及馬來西亞已構成默示承認的主張不能成立。時際法與歷史性權利一樣，其法理基礎都是國際習慣法，都體現了對歷史性權利的尊重和承認。
其二，取得領土主權必須符合國家領土取得理論。依傳統國際法，國家領土取得方式主要有五種：先占、時效、添附、割讓和征服。在這方面，早期著名的帕爾馬斯島仲裁案和克里帕頓島仲裁案，都是運用歷史事實和歷史證據說明有關先占和時效國際法規則的經典案例。隨著時代的進步和國際法的發展，上述五種方式大多已被現代國際法所否定。但在解決現代國家領土主權糾紛中，其仍然是從法理上判斷是非曲直和決定領土歸屬的重要標準，現代國際法依然承認歷史上當事國依先占和時效規則而取得的領土主權，並在現代主權糾紛解決中具有重要的法律指導意義。
在1951年英挪漁業案中，國際法院指出：挪威早在1812年的挪威國王敕令以及補充敕令的1869年和1889年敕令都使用了連線石壘外緣的直線基線。同時挪威也可以證明，從始至終，不論是上述敕令還是它們的實施都未曾受到外國的任何反對，尤其是沒有受到長期以來公認海洋大國和在北海具有特別漁業利益的英國的異議和反對。法院據此認為：挪威政府自1869年就一直連續未間斷地適用了它們的劃界制度，而包括英國在內的任何外國政府都沒有對挪威劃界制度及其實施提出任何異議，這是一個不容置疑的事實。法院最終認定：挪威通過長期實踐所形成的傳統劃界制度，導致對其周邊海域產生了歷史性權利，構成了一種“遠古占有”，而這種“遠古占有”不應被認為是不當占有，雖然它構成了對某些國際法適用規則的背離。國際法院承認了挪威對其周邊海域的權利是一種歷史性權利，並可以對抗和背離現代國際法公認的劃界規則。在本案中，挪威運用豐富的歷史事實和法律證據表明了其對周邊海域的歷史性權利，並構成了一項“遠古占有”。而1984年加拿大在緬因灣劃界案中要求國際分庭認定，它同美國1965-1972年期間的行為證明兩國間存在“一條臨時或事實上的邊界”，但分庭拒絕了這一主張，認為“即使假設有這樣的事實，對於產生這樣一種法律效果來說，這段時間也太短了”。[18]事實上，正是由於加拿大無法拿出類似挪威在漁業案中所具有的表明其歷史性權利的豐富法律證據和歷史資料，以證明其已取得爭議海域的歷史性權利，最終國際法院在這裡沒能承認加拿大對臨時邊界的主張，更沒有認為其具有類似歷史性權利的“遠古占有”效力以對抗美國依國際法所應享有的正當權利，而只是將其看成一項對劃界具有影響的當事國事實行為。
從時際法和領土取得理論，對歷史性權利之取得進行合法性審查與證明，是國際法院在國際法實踐中判斷領土與權利歸屬的重要依據。這裡應特別注意的是：考查的關鍵並不在於“時間的長短”，而是權利取得是否構成一項“遠古占有”，即其占有是否是長期持續和有效的，是否不存在外國政府的反對或異議等情況，如果回答是肯定的，則可以認定其已構成一項“遠古占有”而取得爭議地區的歷史性權利。
3.2 歷史性權利的鞏固
國際法院判決已經表明，歷史性權利的取得往往並不是即時完成的。依前述領土取得規則取得的這種歷史性權利往往在其初期尚不能稱為歷史性權利，即具有即時性和相對性，還需要一個權利逐漸強化和鞏固的過程，以最終演變成為一種絕對權或對世權。而這一過程總是與權利國一系列具有國際法律意義或價值的國家行為相關聯，並通過其累積效果而產生絕對性的所有權，即歷史性所有權；並使自己的權利主張最終得到國際社會的普遍承認和國際法的保護。這一強化過程，在實踐中往往表現為：國家以主權者名義長期、連續、平穩和有效地行使主權的過程，以逐漸強化和鞏固其對主張地區的歷史性所有權。在國際法院解決領土爭端的判決實踐和有關學者的論述中，權利主張國要證明自己對爭議地區或海域具有歷史性權利，一般需要從兩個方面來論證這種權利的鞏固性：一是在該領域內長期和平展現國家權力；二是對該領域的主權獲得國際社會公開或默示的承認。即權利國除了證明本國權利主張之外，還必須擁有長期實際和平行使領土主權的證明，並注意收集其他國家對權利主張國領土主權的態度，如承認、默示等，以此表示自己的權利主張是一種鞏固而強化的國際法律權利。
歷史性權利歷史性權利的鞏固，所要求的歷史事實和法律證據主要體現在兩個方向：權利國長期和平穩地行使國家權力的證據事實和各國公開或默示承認的歷史事實。而這些證據和事實，往往可以從政府檔案、官員講話、國際法院和國內法院的判決、新聞報導，各種外交文書、國際會議和國際組織的決議等材料中找到。
3.3 現實性因素對歷史性權利的干擾
歷史性權利與現實性因素（或稱當前事實行為）的關係，現實性因素對歷史性權利的干擾與影響，是判定所有歷史性權利歸屬問題上都必須考慮的問題。這裡所指的現實性因素，是與歷史性權利相對應、現實客觀存在的、引起權利歸屬爭議的事實或證據。如相對於我國在東海和南海的歷史性權利而言，日本對我國釣魚島和南海周邊各國對我國南海諸島的非法占有及其對附近海域的控制，就是我們解決周邊海域劃界和島嶼主權之爭不可迴避的現實性因素或當前事實行為。一方面，任何國際爭端的最終合法解決都不能無視相關國家的歷史性權利和歷史事實，歷史性權利應當得到尊重，並儘可能保留其長期以來被行使的原貌。但同時也要看到，現實性因素所具有的重要法律意義，也是影響和決定國家領土糾紛所必須考查的對象。
（1）“儘可能地減少改變”是國際法院決定權利歸屬的重要原則
對歷史性權利與現實性因素性質的認定，兩者關係的處理是解決所有領土主權與海域劃界都必須面對而當前依然沒有解決的國際法理論與實踐中尚存在重大爭議的問題，這也正是歷史性權利問題沒有形成任何成文的國際條約，而只存在於國際習慣法內的重要原因。甚至部分學者對歷史性權利是否是國際法院審理領土主權糾紛中所考量的重要因素也提出了質疑，認為從國際法院現有的判決來看，歷史性權利的地位問題尚無定論。[21]其原因在於歷史性權利從來都是與現實性因素相互交織在一起的。既然是歷史性權利，就總是存在與其相對應或說相對立的現實性因素或當前事實行為。國際法院審理涉及歷史性權利的領土主權爭議問題時，不可能只考慮歷史性因素而忽視現實性因素或當事國的當前事實行為，或爭議地區的權利現狀而作出裁決。
1982年國際法院在突尼西亞-利比亞劃界案中就認為：“突尼西亞的歷史性權利問題在許多方面可能與本案的決定有關”，但法院在經過細緻考查後認定“沒有必要繼續討論歷史性權利作為基線的正當理由問題。只有在本法院認為妥當的劃界方法或可能侵犯歷史性權利區域的時候，本院才將不得不根據大陸架劃界的情況來決定這些權利的有效性和範圍以及利比亞對這些權利的可反對性問題。”有學者據此認為，國際法院在此已否定了歷史性權利的國際法意義。這種看法是錯誤的，如果我們細緻研究法院的判決就可以發現，在這裡，國際法院並沒有否定歷史性權利，正相反，它明確表示了現有大陸架劃界不能損害突尼西亞在這一海域的歷史性權利，是對突尼西亞在該地區歷史性權利的肯定。另外，在1969年北海大陸架劃界案中，國際法院在考量了爭議雙方大陸架的走向、地質條件、海岸長度比例等“事實性因素”之後，承認了瑞典對Grisbadarna礁灘的歷史性權利，確認了“一個已經存在並且長期存在的事實狀態，應當儘可能地減少改變”的法律原則。
（2）當前事實行為並不能否定主權國的歷史性權利
從國際法院案件審理的實踐來看，“儘可能地減少改變”的原則的內涵是不太確定的，並可能存在兩個完全相反的理解：一是儘可能地不改變當前爭議地區的權利歸屬現狀，重視當前事實控制國對爭議地區的現實權利；二是儘可能地維護傳統權利國在爭議地區的歷史性權利，儘可能保留其長期以來權利被行使的原貌。國際法作為國際關係的產物，不可能脫離現實的國際政治與國際關係，維護世界的和平穩定是現代國際法最基本的價值和目標。既要運用國際法解決國家之間的領土主權糾紛，又要維護地區和世界的和平穩定；既要承認歷史性權利國應有的傳統權利，又照顧到當前事實控制方的利益，是國際法院在所有涉及歷史性權利問題的國家領土糾紛中所面臨的兩難選擇。
雖然“儘可能地減少改變”是國際法院解決領土糾紛中的一項原則，但一當事國的當前事實行為也不應侵犯他國的歷史性權利。任何過於依賴當事國的當前事實行為而忽視主權國家的歷史性權利的做法，都是違反國際法的，是與國際法的基本原則相違背的。並且，這一傾向也必然會使任何關涉國際領土主權爭端的當事國都不敢在爭議地區尋求任何臨時性措施或安排，以免使自己在將來的劃界爭議中處於不利地位。從而阻礙爭議國家在達成正式劃界協定前發展正式或非正式的合作關係或臨時安排，惡化和危害國際關係與地區的和平穩定。1982年《聯合國海洋法公約》明確規定：“在達成協定之前，有關各國應基於諒解和合作的精神，盡一切努力臨時安排，……這種安排不妨礙最後界限的劃定。”而在缺乏臨時安排的情況下，各國或許會被迫採取對抗性舉措以維護自己在爭議地區的權利。因而在最近的國際法院判決實踐中，除非這種臨時安排導致有拘束力的劃界協定，一般情況下國際法院拒絕考慮當事國的當前事實行為的法律意義，而對歷史性權利的解釋和承認，法院也採取了較為嚴格的態度，上述國際法院新近兩案的判決正是這一精神的體現。而一國在爭議地區自我限制的做法一般並不會被解釋為接受或承認對方的權利主張，或產生不利的法律後果。這在國際法院案例中都得以體現。如2002年國際法院在喀麥隆訴奈及利亞案中，儘管奈及利亞在該案中強調有關國家在石油開發方面的實踐是大量和長期的，其在基礎設施建設方面已投入了幾十億美元，並且直到提起訴訟為止，喀麥隆從未質疑這些實踐並提出抗議。但國際法院依然指出：“儘管當事方關於它們各自海域石油特許權位置的明示或默示的協定或許表明它們在各自所有的海域方面的一種合意，但石油特許權和油井本身並不能被視為應當調整或移動臨時界線的有關情況。只有基於當事方之間明示或默示的協定，它們才有可能被考慮。本案當事方之間關於石油特許權沒有協定。因此法院認為，當事方的石油實踐不是一個本案海域劃界應當考慮的因素”。正所謂，“解決領土爭端是判斷誰有更好的權利要求問題，而不是接受一方的權利主張而駁回另一方的權利主張問題”。
（3）歷史性權利與現實性因素是相互轉化的
爭議國家的當前事實行為是對權利國歷史性權利的干擾，並且歷史性權利與現實性因素是相互聯繫、相互轉化的，也是當前現實國際實踐中對權利國歷史性權利的最大威脅。如果當事國的當前事實行為沒有受到來自歷史性權利國的抗議和干擾，而且一旦使國際社會產生其在爭議地區已構成和平有效地行使國家權力的情形，則這種歷史性權利的主張將不會得到國際法院的支持。從這一點來看，對歷史性權利的尊重與肯定當然不會是絕對的，它還與當事國和國際社會承認、默示等行為（作為或不作為）相關聯。依據習慣法的精神，如果對方使用武力長期占領，並進行經濟開發和行政管理，權利國對自己合法權利的長期不主張、不作為，都將導致主權權利的喪失。雖然時效制度在現代國際法之下的法律地位受到了部分法學家的質疑，但長期的不作為必然使國際社會對該事物當前的事實狀態產生新的公認和共識，法律尤其是習慣法上，也就會傾向於認為權利國對這種非法占領事實已不再表示抗拒並默認了這一事實狀態，並傾向於保護和承認這樣的占有現實。
總結
（1）無論是從國際習慣法理還從國際法的實踐來看，對歷史權利的承認與尊重都是國際法的一貫精神，歷史性權利原則也是解決國家領土主權糾紛必須考慮的重要法律原則。
（2）作為一種“歷史性”取得的關涉國家領土的主權權利，它應該存在一個權利的取得、強化和穩固的歷史過程。這一過程往往以符合時際法和國家領土取得規則的“最初取得”開始，而以權利國的長期穩定的行使國家權力，以及周邊國家和國際社會的公開或默示的承認而得以強化和鞏固。
（3）《海洋法公約》雖未對歷史性權利進行界定，但公約並沒有否認歷史性權利。如公約在序言中明確規定“確認本公約未予規定的事項，應繼續以一般國際法的規則和原則為準”。一國能否主張對某海域享有歷史性權利，需要秉承的要件是該國對某海域有效行使了權利(主權—管轄權)並得到其他國家的容忍。其他國家的當前事實行為（或稱現實性因素）是對權利國歷史性權利的干擾。“儘可能地減少改變”是國際法院審理領土主權糾紛案件的一項重要原則，但當事國的當前事實行為並不能侵犯當事國的歷史性權利。對當事國的事實行為，在國際法院的實踐中，除非其導致有拘束力的劃界協定，一般拒絕考慮當事國的事實行為的法律意義。而對歷史性權利的解釋和承認也採取了較為嚴格的態度，一國在爭議地區自我限制的做法或爭端各方的臨時性安排，一般並不會被解釋為接受或承認對方的權利主張並產生不利的法律後果。
（4）歷史性權利與現實性因素是相互聯繫、相互轉化的，一旦當前事實行為國能夠持久和平而有效地在爭議地區行使國家權力，則歷史性權利國的傳統權利將很難獲得國際法院的承認與支持。
（5）我國在南海和東海海域都存在著內涵並不相同的歷史性權利，這已為長期以來的文獻、考古資料、中國歷屆政府對南海諸島的管轄治理事實以及周邊和世界各國的較為廣泛的承認所證明。這些關涉我國海洋主權的歷史性權利是我國在海洋方向的重大利益之所在。這種歷史性權利是國際法上的合法權利，符合習慣法的精神，在國際法院的判決實踐中也是給予承認和保護的當事國的正當權利。但自20世紀70年代以來，這一權利尤其是我國在南海的歷史性權利受到南海周邊國家當前事實行為的嚴峻挑戰。我們必須一方面加大對南海諸島歷史文獻的深入研究，梳理完善中國歷代對南海的統治、管理資料，為爭取我們在南海上的“歷史性權利”作充分的準備；另一方面，也要看到，南海周邊國家紛紛蠢蠢欲動，加快了在南海屬我島嶼或與我爭議島嶼上進行資源開發等行為的速度，以期造成實際占有、管理的“當前事實行為”的假象，並在國際上製造輿論，博取國際社會同情。這種行為對我南海問題的解決非常不利。我們也必須採取策略，掌握在南海問題上的話語權和主動權。
