拋擲物侵權責任

公民因建築物上拋擲之物遭受損害，如其能確定真正的拋擲者，此時僅構成一般的侵權責任，根據過錯責任原則，由拋擲人對自己的過錯的拋擲行為負責，這在法律上應無疑問。但受害人在途經建築物旁時，一般不會料到自己會遭此飛來橫禍，因而在受損害之前大多不會也可能對其將來所受的損害來自何方預先作出判斷；而在遭受損害之後，又因被砸傷、致殘，或張皇失措，或神志不清，在導致死亡的場合更是不可能對拋擲物來自何處進行舉證，而真正的拋擲者也多半不會主動承認自己是真正的加害人。

責任與現行法

拋擲物侵權責任

如前所述，若能確定真正的行為人，所謂的“拋擲物責任”僅是一個一般侵權的問題，沒有任何特殊之處。而本案所討論的“拋擲物責任”的特殊性正在於，受害人很難或者不能確定真正的行為人即拋擲人。這裡的“很難或不能”是以特定時空環境中的當事人的一般能力為判斷標準的，是以“誰主張誰舉證”的一般舉證規則為預設前提的。極端地說，任何事情都是可以查明的，不存在“不能”的問題；且隨著現代科技的發展，偵察手段的日益先進，在窮儘可能的手段之前，很難說某一個案子就是“很難查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般僅涉及私人利益，大多不會也不應導致公權力的干預，因而舉證能力應以特定時空環境中的當事人的一般能力為準，而不能以全知全能、無所不能的“上帝”的能力為準。之所以說這裡的“很難或不能”以“誰主張誰舉證”的一般舉證規則為前提，是因為若法律無需原告舉證證明加害人，而逕行根據損害事實予以推定，則根本不存在“很難或不能”的問題。如何判斷“很難或不能”確定行為人？是由受害人舉證達一定程度而確定，還是法律基於拋擲物責任的這一特點，出於對受害人的保護，在法律上採取舉證責任的倒置？當然，不論如何，這都屬於立法對策問題，與拋擲物責任本身的特點不能等同。

從無法確定真正的行為人這一點上看，拋擲物責任與共同危險責任有相同之處，這是否構成類推使用共同危險責任的理由？本案判決顯然遵循了此種邏輯。但嚴格來說，二者是不同的。在共同危險行為中，實施危險行為的人是確定的，不確定的是真正的行為人。如在數人在一起放煙花爆竹，不知何人的爆竹致人損害的場合，參與危險行為的人，即放煙花爆竹者是確定的，只是不能確定究竟何人的爆竹致人損害。但在拋擲物責任場合，行為人一般只有一個，真正的行為人也只有一個，其他被判決課與責任的業主根本沒有實施任何危險行為，在本案中，他們與真正行為人的關聯性也許僅在於他們與該行為人住在同一樓層或住在一棟樓的同一側。所以，以共同危險行為為依據責令其他業主承擔責任並不妥當。至於是否可類推適用共同危險行為的法理，值得研究，下文將予詳述，此處暫從略。

建築物責任

另一種與拋擲物責任可能有關聯的責任形式是建築物責任。中國《民法通則》第126條規定，“建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”建築物責任是一種古老的侵權責任形態，關於其性質及適用範圍，各國法的規定不盡一致。對《民法通則》規定，中國學者的理解學者也不一致，其原因在於：按照對法條的字面的理解，只能得出一般過錯推定的結論；而根據多數國家的法律規定以及依據法理，由所有人或管理人承擔無過錯的危險責任也許更為合理。但撇開這些爭論不談，至少從理論上看，二者的區別是明顯的，主要表現為：第一，就性質來看，建築物責任屬作為物件致人損害責任的一種，學說上認為其屬於嚴格責任；而拋擲物責任雖然真正行為人不明，但這不能否定其屬於“行為”致人損害責任的性質。第二，建築物責任的責任主體是確定的，他或者是所有人，或者是管理人；而拋擲物責任的真正行為人在法律上則很難確定。第三，建築物責任中的“物件”可以是建築物，也可以是附屬於建築物並與其密不可分的擱置物、懸掛物；而拋擲物責任中的“物”一般不是建築物的附屬部分，其範圍極為廣泛，理論上說，可以是任何物件。但也不排除二者重合的情形，如一塊磚頭，既可能構成建築物責任中的“物件”，也可能構成拋擲物責任中的“拋擲物”，此時對二者作出區分就顯得尤其必要。在此情況下，所謂的行為責任與物件責任的區分恐怕僅具有理論的意義，而真正具有實踐意義的是看能否確定責任主體，不論是行為主體還是物件的所有人或管理人。實踐中可以從建築物所有權的歸屬角度進行判斷：若該建築物屬於區分所有的建築，又缺乏明確的管理者，此時既很難找到真正行為人，又找不到可以承擔責任的所有人或管理人，則不能根據建築物責任來處理。相反，即便找不到真正的行為人，但若該棟建築物屬於同一所有人所有或歸同一管理者管理時，可以按照建築物責任，由所有人或管理人承擔責任，即便所有者或管理者可能不是真正的行為人（在可以證明拋自擲物系來某層或某幾層，而該層或幾層又同屬一人所有或管理時，亦同）。

價值與邏輯

拋擲物侵權責任

在法律適用過程中，根據一定的案件事實，需要確定大前提，即確定將要適用的法律，其結果無非是或者找到了可資使用的法律，或者法無明文。在前者場合，該法律或者可以直接適用，此時對其用語的解釋僅涉及狹義的法律解釋；或者若適用該法律會帶來違反法律基本精神的後果，此時雖有條文，仍與後者情形一樣，存在法律漏洞，需要進行漏洞補充，即造法。狹義解釋與漏洞補充的區別就在於法律是否具有直接的可適用性以及對其用語的解釋是否在其“射程”範圍內。由於現行法缺乏對拋擲物責任的規制，所以對法官來說，此時存在如何進行漏洞補充的問題。

在眾多的漏洞補充方法中，首先被提及的是類推適用。在拋擲物責任場合，爭議也在於是否可以類推使用共同危險責任的規則。“類推適用是指將法律明文之規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特徵與該規定所明文規定者情形相同之案型。”其所依據的是“相同案件應為相同處理”的法理。這裡所謂的“相同”是指二者在實質的規範意旨上的相同，而非次要部分的相同。那么，拋擲物責任與共同危險責任之間是否具有實質的相同性呢？法律之所以在共同危險場合課與所有的危險參與人以連帶責任，價值上固然是出於對受害人的保護，但真正的原因恐怕還在於：行為人參與危險行為本身就意味著其是有“過錯”的，此時對危險行為人沒有特別保護的必要；加上相比於受害人，危險行為人可能更清楚真正行為人的是誰，因為他們自己是危險的製造者。正因為如此，在共同危險行為場合，法律推定所有的危險行為人負連帶責任，除非其能夠證明真正的行為人。共同危險行為絕非僅基於受害人的保護，它是在綜合了雙方當事人的利益之後所作出的一種制度設計。

漏洞補充勢必涉及法律價值與邏輯的協調問題。對法律漏洞的補充不能不顧及法律的價值，因而補充法律漏洞的過程也是一個價值判斷、價值衡量的過程。但法律的價值不是外在於法律體系的，因為概念本身就承載、儲存著價值，所以不能將基於概念而進行的演繹視為“純邏輯”的演繹過程。但是過分注重外在概念的推演，而忽視概念所承載的規範功能，可能會導致概念的“自價值剝離”，從而產生與立法者預期目的相反的結果，這就是概念法學之所以被詬病的根源，所以有了所謂的利益法學、目的法學對其的糾正。

基礎原理

拋擲物侵權責任

這就有必要進一步探究作為損害賠償法的基礎的原理。某人遭受了損害，為什麼要他人為其承擔損害？在這裡，首先需要樹立這樣的觀念：在侵權法上，撇開社會救濟、國家福利的考慮，原則上人們需自擔風險，而將所受損害移轉給他人是自擔風險原則的例外。也就是說，在侵權法上，並不是每一種損害都是可以獲得救濟的，尤其是並不是每一種損害都可以請求（特定的）他人給予賠償的。正是因為如此，所以，法律規定了侵權法的構成要件，並原則上要求受害人對其予以舉證，只有在侵權人的行為符合侵權行為的構成要件，並且受害人能夠舉證時，才能對侵權人施加某種民事責任。此時，損害的移轉，是因為侵權人具有可歸責性。在一般侵權行為場合，此種可歸責性是過錯；在危險責任場合，此種可歸責性是責任人對危險的可控制性或從危險中獲利。共同危險行為場合，基於對共同危險行為的不同的認識，或可認為參與危險行為即可推定為有過失；或可從危險責任的角度加以解釋，但這都不影響可歸責性本身的存在。這樣，侵權法的價值在可歸責性中獲得了邏輯上的合理性。但在拋擲物責任場合，對其他業主課與民事責任，其邏輯依據不足，難以令人信服，理由已如前述。
　
與“優先保護受害人”的政策密不可分的是所謂的“侵權行為法的危險分擔法趨勢”的理念。在王澤鑒先生看來，侵權行為法的損害轉移功能正在讓位於損害分散功能，所謂損害分散，就是指損害可先加以內部化，由創造危險的企業分擔，再經由商品或服務的價格機能或保險尤其是責任保險加以分散，由多數人分擔。責任保險制度雖促進了嚴格責任的產生，但能否說責任保險決定了嚴格責任的產生，從而得出“侵權行為法的危險分擔法趨勢”的結論？不可！且不談此種所謂的趨勢對傳統的一般侵權行為是否適用，即便是通說所謂的基於危險分擔機能而產生的危險責任，依王澤鑒先生的論述，也只有在“內部化”後才能分散損害，而內部化的依據何在？還是可歸責性的問題！雖然作為一種制度設計，損害在事後能否加以分擔是一個重要的因素，但從邏輯上看，決定從事危險作業的企業承擔嚴格責任的依據仍是其具有可歸責性，因而損害移轉功能在嚴格責任場合也並沒有被損害分散功能替代。

問題思考　

拋擲物侵權責任

雖然無法為拋擲物責任尋求一個合理的邏輯起點，但同情弱者的樸素的法律良知與情感，自覺或不知覺地在驅使著民眾以及部分法官、學者，使其基於公平的理念作出了由相關可疑業主承擔責任的判斷，此時，其理論依據是所謂的公平責任。對此，不禁要問，在侵權責任中，是否存在外在於可歸責性的一個獨立的公平責任？毫無疑問，法律應追求公平正義的價值，不追求公平正義的法律，甚至不能說是真正的法律。但如前所述，良好的立法，必定是價值與邏輯的結合，價值借邏輯獲得體現，也就是說，公平正義的理念藉助於具體條文而得以體現。在侵權行為法中，導致責任移轉的只有可歸責性，責任人具有過錯或控制危險或從危險中獲利具有可歸責性大體應無疑問，但在所謂的公平責任場合，“責任人”並無任何可歸責性，因而令其承擔責任僅僅是出於一種外在於責任移轉邏輯的公平理念。從這個意義上說，公平責任並不是與過錯責任或無過錯責任（危險責任、嚴格責任）相併列的責任，而是基於公平的理念或原則而產生的責任。

明確了這一點，就有必要對這一問題作出探討：公平原則具有直接的可適用性嗎？對此，學界的觀點並不一致。針對那些逕行以“公平正義”作為不當得利的請求權基礎的判決，王澤鑒先生指出，“逕行以公平正義作為請求權基礎，據以認定抗訴人受有利益，致他人損害，與公平正義法則有違。此項訴諸公平正義的理由構成，就理念而言，固屬無誤，但就現行法而言，未能落實於請求權基礎上法律構成要件的涵攝，容易流於空泛，應該儘量避免。不當得利請求權基礎在於（中國台灣地區民法）第179條，而非在於公平正義。”王澤鑒先生的該段論述雖旨在論述不當得利的請求權基礎，但其原理實具有普遍性，即民法原理（基本原則）是民法最上位的法律原則，它根本不區分構成要件和法律效果，因而，在未經足夠的具體化之前沒有直接的可適用性。換言之，基本原則只有進一步具體化，直到取得了實際的法條形式，具有可以直接涵攝案件事實的規則特質時，才有可適用性。