內容提要
證據法學所研究的“情態”是指提供口頭證據者在陳述時外顯的各種下意識反應和活動。情態信息是一種主要依靠直覺進行認知的生理與心理活動的對應伴生關係，具有客觀表達證人內心活動的特性，在刑事訴訟領域可被用於輔助判斷人證的可靠性，也可被用作偵查線索和少數特殊案件中的實質證據。情態證據在我國尚不具備形式合法性，其不具證據資格且使用不規範。通過對情態信息的實質性和證明價值的分析，可以發現情態應當具有證據資格，其證據類別應屬於物證。同時又由於情態自身具有即時性、不確定性和解釋的多義性特徵，因此，對情態證據應當采限制使用原則。
系統解釋
相關分類【關鍵字】情態、下意識活動、輔助證據、實質證據、限制使用原則
對案件事實的認知過程，實質上是選擇加工信息的過程。在這一過程中，除了傳統的書證、物證和人證之外，事實上還存在著一系列更為微妙的信息來源，影響甚至決定認知的結果，但它們又相對地游離於證據法規範之外。承認刑事訴訟信息來源的廣泛性和多元化，具有重要的理論和實踐意義，它能引導我們去重新審視既有的證據法理論，進而重新思考刑事訴訟的基礎、目標和價值。令人遺憾的是，我國證據法學尚未對此展開具體的學理以及制度實踐的研究。本文以情態證據（demeanor evidence）⑴為研究對象，除了系統介紹其內涵、機理、證據意義和合理使用外，更深層目的還在於啟示更多學者將目光投向對證據法學傳統理論的重鑄和解決凸顯的實踐問題上。
在不同的語境中，“情態”的內涵有所區別。如《舟記》中“各具情態”指的是情調和形狀，而在《初刻拍案驚奇》中“只這兩句言語，道盡世人情態”指的是人情和態度。而證據法學中的“情態”則另有所指。按照《法律百科辭典》（Law Encyclopedia）的解釋，情態（Demeanor）是指揭示某人個性的行為，包括：舉止、神情、儀態、態度、神采、儀容、做派等。情態不在於一個人說了什麼，而在於蘊涵其中的態度。可見，情態首先是一種“言外之意，弦外之音”。《美國洛杉磯郡警察局培訓資料》在此基礎上作出了進一步解釋：“有罪的人常企圖使用一些字眼，意圖讓人相信他說的都是實話，但是，他的身體和面部表情會告訴你什麼是真實可信的，什麼是虛假的。情態之所以背叛它正在說謊的主人，是因為它們總是產生於意志之外並不由自主地流露出來。”⑵可見，證據法學意義上的情態指稱的是提供口頭證據者在陳述時外顯的各種下意識反應和活動，其基本內涵包括：
（一）情態是人體的外顯反應和活動。首先，情態是人體的生理活動。根據表現部位的不同，可將其分為面部表情、肢體動作、身體姿勢和腔調四種。這四種表現形式既可以單獨形成一項情態，也可以相互結合共同形成一項情態。無活動也是一種生理表征，可以構成一種情態。沉默權法則禁止對被告人的沉默作出不利推斷便可印證此點。其次，這些反應和活動能為人所直接觀察到。現代心理學實驗表明，心理變化必然會引起人體的某種生理反應。然而，一些生理變化，例如皮電反應、肌電反應、腦電反應等只能藉助心理測試儀器進行檢測，由於無法通過肉眼進行直接觀察，所以區別於情態。
（二）情態是人體的下意識活動。根據生理活動與心理支配關係的性質，可將生理活動分為意識支配活動和下意識活動。意識支配活動能被行為人所意識並受意志控制，往往具有明確的表達目的。由於意志的“加工”，意識支配活動往往不能直接反映心理活動。而下意識活動不為意志所支配，因而是對心理的直接反應。例如，人在極度緊張時，其體內抗利尿素將過度分泌注入腦中並延伸至舌下神經，從而對口腔黏膜細胞產生強大抑制作用，於是就會出現因口腔乾燥而舔唇或嘴角抽搐的現象。由於下意識活動通常更能反映行為人自然內心狀態，因此成為人們窺探對方心理的重要“視窗”。需要特別注意的是，意識支配活動與下意識活動在很多場合併不能截然分開，表達真實心理狀態的意識支配活動往往是建立在下意識活動的基礎之上的，因此二者同質同向，合為一體。例如，情侶擁吻時女方一般會閉上眼睛，一方面她是為了集中注意力享受這份甜蜜，另一方面可能是因興奮導致腎上腺加速分泌引起的大腦局部性暫麻醉所致。
（三）情態是非陳述性信息。陳述性的表情和動作是人類輔助語言交流的重要符號載體，故稱體態語，其作用“是輔助語言傳情達意，例如點頭示意、揮手告別等都是。這些動作都包含著一定的意義內容。”⑶情態本身不表達意志，並不用於指代、稱謂事物，也不模擬動作方式、描述事物形狀，所以是非陳述性的。舉例說明，法官問證人：“你所見到的行兇者今天在不在法庭上？”此時，證人沒有說話，而是用手指向被告席或者把目光直接投向被告人，這些行為相當於用言詞回答“他在，就是他”，因而，是一種體態語而不是情態。如果這個證人此時回答“是他”，但神情茫然或者目光躲閃則下意識地反映出證人回答時的內心活動特徵群，因而構成一種情態。值得注意的是，由於人體的意識支配活動與下意識活動在多數時候是交織在一起的，因此體態語與情態有時是可以重合的，尤其是用於表達真實情感的體態語。例如，證人沒有說話但對被告怒目而向，既是在用體態語回答“是他”，同時也是在用憤怒的情態表現出對答案確信的心理狀態。
（四）情態表達的是事後心理。根據發展過程可將其心理劃分為事前心理、事中心理、事後心理三個階段。事前、事中心理在犯罪心理學上叫作“心理痕跡”。這種痕跡一方面反映了行為人行為的心理軌跡，另一方面也反映了行為人的個性心理特徵，它適用於偵查分析領域，其作用在於根據行為來鑑別行為人的主要人格特徵和行為特徵。情態並不能直接反映出陳述人在指認犯罪行為當時的心理現象，而是表現陳述人因體驗或未體驗過犯罪事實而在陳述時對言辭證據的確定與否、自信與否、是否存在內心衝突等心理狀態的即時心理特徵，因此，屬於事後心理。
造成口頭證據提供者在陳述時產生心理波動進而引發情態展示的因素大致有三：一是心理痕跡。實踐中感知過的事物會在人大腦皮層留下興奮痕跡，亦即心理痕跡，尤其是反常的、刺激性強的事物更具有強烈的記憶效應。當人們在事後陳述其所作所為或所見所聞時，這些興奮痕跡被激活，曾經的心理感受便會復甦。例如，普通人在目擊兇案現場時一般都會恐懼並形成心理痕跡。當其事後用語言描述當時情境時，曾經的恐懼心理感受將隨之復甦並引發諸如顫抖、語言邏輯混亂、面部失血等情態。而撒謊者由於缺乏心理痕跡作為基礎，因此不會產生相應情態，即便假裝，其情態表現也不自然。二是心理壓力。“自白之所以能產生解脫感，就在於繼續欺騙會產生焦慮。⑷”而形成這種焦慮的原因主要是對因偽證可能招致法律制裁的擔心和可能產生的道德負疚感。說謊的人因心理受壓或為刻意迴避壓力將產生某些情態。例如，虛假陳述者大多會在語言中反覆地省略“我”，這正是因為說謊者為迴避內心壓力本能地把自己從他們所說的謊言中剔除出去；再如，說謊者的聲音有時會不自覺地拔高，這是他為了掩飾虛弱的內心所進行的意志強制和內心說服的表現；再如，撒謊的人老愛觸摸自己，就像黑猩猩在壓抑時會更多地梳妝打扮自己一樣。三是心理假裝模式。美國加州大學的心理學家一項最新的研究發現，即使最常說謊的人，當他的大腦轉換成假裝模式時，也會有下意識的舉止可以被抓住。比如，人的大腦分為左右兩個半腦，左半腦處理空間、形象等信息，右半腦處理語言、數學和理性的信息。由於人的眼球活動受大腦交叉支配，因此，大約70%的人正在“構建”一個聲音或圖像時（換句話說，如果他們在撒謊），作為一種對心理假裝模式的反射動作，他們眼球會向左上方運動。有首歌唱道：“你的眼睛背叛了你的心”，即通俗地表達了這種現象。心理學和醫學研究表明，人的內心波動會引發大腦皮層興奮性相應發生變化，進而牽引人類的自律神經（也叫植物性神經，如內臟、內分泌腺等），繼而造成生理上的相應活動。由於這些生理上的活動是自律神經現象，不為人的意志所控制，因此能客觀反映出觀察對象此時的心理活動特徵群。
認知心理學認為選擇性是注意的基本特徵，在同時出現的眾多外部刺激中，具備突出性、生動性和強化的環境線索的信息將優先成為人們的注意對象。情態作為一種特殊的視覺和聽覺符號恰好具備了優先成為注意對象的全部品質：1．突出性，即情態在認識背景中具有特別的性質。由於在將刑事庭審視為一場“演出”（spectacular performance）的認識背景中，事實審理者總是在內心預設了當事各方提供的信息都經過了人為篩選和排練的認知前提。於是，他總希望在控辯方為其呈送的繁雜信息面中，尋找出那些不能為人所“操縱”的信息來源作為識破真相的捷徑。情態因其具有不為意識控制的特性，恰好可以成為法官直達證人內心的捷徑，因而常常首先受到法官不動聲色的關注。2．生動性，即情態具有較高的形象性，比較容易引起觀察者內部的視覺和聽覺表征，因而比其他無生氣的可靠甚至更可靠的信息更容易進人觀察者的頭腦，受到更為完全的編碼加工。
當情態信息率先成為注意對象後，對其的編碼和判斷則主要依靠觀察者的直覺。所謂直覺，即是指直接而瞬間的、未經意識思維和判斷而發生的一種正在領會或知道的方式。⑸儘管許多人對直覺有諸多的懷疑，然而現代思維科學研究認為，人的心理從感知到個性，不論多么離奇，都是一種最高水平的反映形式。直覺思維也不例外，它與理性思維一樣也中介了“注意——編碼——判斷”模式。然而與理性思維相區別的是，其編碼過程表現為思維過程的壓縮和簡化，是省略了邏輯中介的急速投射過程。在這一過程中觀察者並不是通過連續的邏輯推理進行判斷，而是直接建立情態信息與已有知識的“對應投合”關係。舉例說明：最開始人們發現多數人在說謊時一般會出現臉紅的情態，於是形成了“多數人說謊時會臉紅”，“某人臉紅了”，所以“某人在說謊”的推理性認識。之後，當無數次的實踐經驗反覆印證這一推論，以至於在人們內心中就“臉紅”這一信息與“說謊”這一判斷間形成了固定化、對應化的聯繫，亦即形成定式思維。作為迅速認識、適應外部環境並作出恰當反應的一種本能，人們不必再重複這個業經反覆檢驗的推論過程了，於是直覺判斷便應運而生。可見，直覺判斷的特徵是形式上非邏輯性而不是實質上非邏輯性。值得注意的是，直覺主要是事實認定者的個人社會經驗的提煉，正是這些個人化的社會經驗使得判斷展現出不同程度上的個性化特徵。清醒認識這一點，有助於我們理解現代訴訟實行諸如合議制、判決理由等制度設定的功能和目的。
對情態信息的認知過程是通過表象追溯他人內心指向的過程。從其自身的角度分析，由於存在著與身心活動的對應伴生關係，因此情態具有客觀性和即時性特徵；從觀察者的角度考查，由於對情態的認識是一個包含諸多歷時和共時因素的綜合反映過程，從而造成情態的另外兩個特點——不確定性和解釋的多義性。
（一）客觀性
情態的客觀性是指情態與心理活動相伴生成的必然性和作為自然生理反應而不易為人所掩飾、偽造的特性。情態生成的核心原理在於人體先天生理構造所決定的心理活動與生理活動的對應伴生關係。除非人體的神經系統受到器質性損傷或者某項中樞器官機能紊亂，否則心理活動必然引起生理活動的產生，這是不以人的意志為轉移的。情態與心理活動對應伴生具有的必然性，為通過情態解讀心理提供了客觀基礎，從而使非陳述性的體態具有了意義。同時，情態主要是由植物性神經支配的下意識活動，其反應通路和形成機制獨立於意識活動，因此，絕大多數情態產生時，行為人自己並不能意識到它的存在。即使行為人能夠察覺到一些明顯的情態，但由於意志對於植物神經的不可支配性，也極難阻止情態的繼續呈現。另外，植物性神經支配的生理活動與由意識支配的生理活動在表現過程上存在著客觀差異。例如，美國匹茲堡大學的心理學教授傑夫里·考恩通過研究發現：“真正的微笑是均勻的，在面部的兩邊是對稱的，它來得快，但消失得慢。它牽扯了從鼻子到嘴角的皺紋——以及你眼睛周圍的笑紋。”“從另一方面說，偽裝的笑容來得比較慢，而且有些輕微的不均衡，當一側不是太真實時，另一側想做出積極的反應。眼部肌肉沒有被充分調動——這就是為什麼電影中的‘惡人’冰冷、惡毒的笑容永遠到不了他的眼部。”
（二）即時性
即時性也可稱為不可再生性，是指情態作為生理對心理活動的即時反應，一旦特定心理活動停止，情態隨即停止。而且，情態主要是以“印象”的形式存在於觀察者的記憶當中，而印象又存在諸多不可用語言表達的特性，因此，觀察者難以用語言來“再現”曾經觀察到的情態。另外，即使同一觀察對象事後再次處於完全相同的環境當中，由於其心理已發生歷時性變化，所表現出情態會與原先的情態存在性質或程度上的區別。維邦（Olin Guy Wellborn III）教授的實驗發現，人腦在處理重複出現的信息時，總是可以迅速將感覺上升為知覺，因此其所引起的更多的是意識支配性質活動，而下意識活動將逐步減少。因此，企圖分毫無差地“再造”最初的情態是缺乏心理學和實證依據的。
（三）不確定性
情態的不確定性特徵，實質是觀察者認知的不確定性，即限於當前的認知水平，人們對情態與心理活動對應關係的認識尚停留在較低的蓋然率水平上。首先，在內外聯繫方面，特定心理活動可以引起若干外部表征，特定情態也可能源自於若干個不同的心理活動，因此，心理與外部表征呈交叉對應關係。而以現有認知能力，人們尚不能對這些關係進行準確定位和細緻區分，因此，目前還未能建立起內在心理活動與外在生理活動一一對應關係的確定性認識。例如，人們還不能斷言嘴角抽動就是源於緊張。因為，一些人緊張時嘴角並不抽動而可能只是咬緊牙齒，或者，一些人嘴角抽動並不是緊張而只是憤怒或者其他。其次，在橫向對比方面，由於情態展露的方式和程度與個人經歷、個體氣質關係密切，因此，個體的情態表現是因人而異的。例如，美國警方統計發現，有過受虐經歷的再婚婦女大多氣質沉穩、抑鬱，其在描述弒夫情境時通常冷靜，她們在法庭上冷笑並不說明她們就比其他顫抖、失語的婦女更像是在編造謊言。然而，由於個人經歷與個性特徵的無限性與觀察者經驗局限性的同時存在，人們尚不能建立起不同行為主體心理活動與特定情態之間一一對應關係的確定性認識。再次，在縱向對比方面，同一個體隨著年齡、境遇、學識、經歷甚至環境等因素的改變，其應激心理反應性質或程度會發生變化，無意識活動也會相應隨之發生變化。例如幼童每於驚恐時會盲目地撲向近旁成人，而成年人（尤其是成年男性）在遇驚嚇時則更多的是自我承受和克制，進而呈現出區別於幼童的情態。人們對觀察對象個人經歷、環境等了解的局限性和個體情態變化的無限性，導致目前尚無法建立起對同一行為主體心理活動與特定情態的一一對應關係的確定性認識。
該特徵是指不同的觀察者可能會對情態這樣一種感覺符號的所指作出複數解釋。同一情態之所以會映射出眾多的映象，按照海德格爾的理論解釋，其主觀基礎是觀察者具有不同的“理解的前結構”。首先，每個觀察者所處的社會環境、物質生活條件、文化背景、傳統觀念、風俗習慣、知識水平以及他所屬的民族的心理結構等因素是不盡相同的；其次，不同的觀察者理解和說明事物的角度、觀點和方法各有區別，從而造成了視角上的差異。再次，同一觀察主體處於不同的環境、處境當中，具有不同的態度、需要、動機等，既可以“感時花濺淚”，同樣也可以“豆花似解通鄰好，引蔓殷勤遠過牆”。與主觀基礎相對，心理活動的微妙性所造成的相近情態之間難以區別的特質，則構成對同一情態多義主張的客觀基礎。美國心理學家伍德沃斯（woodworth）認為，人們的情緒分為6個情緒組，分別為：①愛、幸福、高興；②驚奇；③恐懼、痛苦；④憤怒、決心；⑤憎惡；⑥輕蔑。人們對各組間的外部表征（情態）區別較清楚，但對相鄰組的情緒表征區別較弱。人們很少把幸福的表情與憎惡、輕蔑與驚奇混淆起來，但對憎惡與輕蔑等情態的區別能力就差一些，特別是對同組內的情緒表征區別能力就更差。上述主客因素的共同作用構成了情態映象的豐富性和多重規定性。因此，人們在對特定情態進行認知時，經常會存在歸因偏差：一是觀察者的虛假同感偏差。觀察者誤以為自己體認某一情態的經驗是為大多數人所共有，這就是常說的“個人經驗主義錯誤”；二是觀察者的基本歸因偏差。即觀察者低估了其他證據的影響而高估情態證據，並將情態證據作為判斷言詞證據真實性的唯一或者主要根據，從而形成某種偏見或帶有某種強烈的感情色彩，影響到對其他證據的理性判斷進而形成錯案，亦即“先人為主”的認知錯誤；三是行為人與觀察者間偏差。即由於心理變化的多因性造成行為人與觀察者對同一情態存在不同的歸因，亦即“以己之心，度他人之腹”。
四、情態在刑事訴訟中的套用情態具有不確定性和解釋多義性特徵並不代表情態具有隨意性特徵，相反，其所具有的客觀性特徵為人們通過觀察情態探究交流對方心理提供了可能。作為一種社會性動物的本能，人總是渴望能儘可能正確的認識交流對方。人類學家雷·博威斯特研究發現，在一次面對面的交流中，非語言交流方式所傳遞的信息量在信息總量中所占的份額超過65%，而且非語言手段所傳達出的信息的可信度、可靠性也明顯優於口頭語言。於是，人們很早就開始了對非語言交流方式的揣摩，以獲得更多的“弦外之音，言外之意”。儘管早期的人類並不知道下意識活動的機理，但他們已經模糊地意識到了存在著一種身心對應的關係。荀況（公元前298—238）就認為：“形具而神生，好、惡、喜、怒、哀、樂藏焉。”王充也認為：“人之精神藏於形體之內。”之後，通過不斷的經驗積累，人們進一步認識到看似複雜多變的情態其實是亂中有序，動則有規的，從而逐步建立起通過情態探究陳述可信性的經驗法則，即所謂的“不直則煩”、“不直則赧然”、“不直則喘”、“不直則惑”、“不直則吒然”等等。而且，這些經驗規則並不局限於某個特殊人群。心理學家埃克曼（Ekman）通過調查發現，不同文化背景的人群的情態展現以及對情態的判斷存在較大的一致性，並存在著跨文化、跨種族特徵，這為通過情態判斷心理狀態的經驗規則具有客觀性奠定了社會基礎。當這些經驗法則逐漸成熟，則必然地被引入到世界各地的案件事實證明過程當中，被用於輔助判斷人證的可信性，從而形成一種證據方法。我國西周時代即提出了“以五聲聽獄訟，求民情”之說。宋代的《折獄龜鑑》進一步提出“察奸人之匿情而作偽者，或聽其聲而知之，或視其色而知之，或結其辭而知之，或訊其事而知之”的斷獄方法。在現代西方，維邦（Olin Guy Wellborn III）教授就曾指出：“情態作為可信性的指示器的重要性，在於它通常被認為是現場證言、傳聞規則和對質權等一般要求的前提。”可見，讓事實審理者能直接觀察證人、被告人陳述時的情態，以便獲得對案件事實的正確認識已成為構建西方現代訴訟規則的重要基礎之一。
（一）情態證據在國外刑事訴訟中的運用
1．作為偵查線索。采隨機啟動偵查模式國家授權警察在“認為發生犯罪時”⑹即可以開始偵查。所謂“認為發生犯罪”是指偵查人員根據某個或某些信息，從而推測出現了某種犯罪並發現了犯罪嫌疑。引發這種犯罪嫌疑的信息稱為偵查線索。情態即是其中一種重要的偵查線索，所謂的“賊輸一眼”便反映了情態在引起警察注意並確立懷疑中的作用。例如，日本《警察官執行職務法》允許警察以形跡可疑為由，對疑似犯罪人、準備實施犯罪人或犯罪知情人進行攔截並要求其接受質詢（職權質詢）。並且，如果警察認為當場質問對被質問者不利，可以要求其到附近警署接受進一步調查。當然，形跡的外延要遠遠大於情態，比如一個人翻越圍牆的行為或者一個人扛著一個浸血的大包等等，這些都不是情態。但是一個人莫名的慌張或者下意識地迴避警察則可能構成一種情態並導致職權質詢。在質詢過程中，如果被詢問人表現出更為可疑的情態，比如無來由的顫抖、臉色蒼白等異常表現，使警察產生對其不利的認識便可要求其“自願偕行”。在大陸法系國家這種不利認識的程度只需達到“這個人可能實施或將要實施犯罪”，至於是什麼具體的犯罪則在此時無需深究。
2．輔助判斷口頭證據的真偽。對證據的評價內容大致可分為兩個方面：一是關於證據本身的信用性評價，另方面則是關於從證據內容推導出有關事實的所謂證明力的評價。⑺證據的信用性指證據本身是否真實可靠。具體就物證而言，主要是實存性、未受加工性等性質；在人證方面，則大致可分為可依賴性（證人的真摯性和誠實度）與可靠性（證人在知覺、記憶、表達事實時準確的可能性及其程度）。從證據評價的過程來分析，對證據信用性的評價在邏輯上置於證明力的評價之前，“某項事實不論多么有證明價值，只要不是真實可靠的，就應當加以摒棄”⑻。從審判實踐來看，對證人誠實度的評價主要可從幾個方面人手：第一，證人證言的來源；第二，證人與案件事實或者案件當事人是否有利害關係；第三，證人提供的證言是否受到了外界的干擾或影響；第四，證人所受教育程度、知識背景、職業及信仰等。然而，僅有以上方面的考察是不夠的，因為以上因素只能說明證人是否具有說謊的動機或者說可能性，並不表明證人說謊的實然性。即便有說謊動機的人也可能在法庭上陳述真相，或者被認為沒有說謊可能性的證人也可能臨時起意編造謊言。因此，判斷特定證人誠實度的關鍵不在於是否具有說謊的動因，而在於他或她在本次陳述當時的綜合表現。由於語言在信息傳遞上存在著局限性，事實審理者不得不求助於各種輔助性信息以完成對證人誠實度的評價。情態作為一種下意識活動，極難掩飾或偽裝，能客觀地反映出陳述人的即時性心理狀態。而且，事實審理者完全有能力運用日常生活經驗，透過情態分析證人作證心態，因此，對證人是否正在撒謊最直接也是最直觀的考察方法就是觀察證人的情態。美國華德伍德案（US V．Louise Woodward）是運用情態證據輔助判斷陳述真偽的典型案例。該案是一起虐童致死案。在交叉詢問過程中，辯護律師含淚問華德伍德是否曾經劇烈晃動死者。華德伍德一邊回答：“不，我沒有”，一邊又在偷笑。然後，為了止笑，她咬住了自己的嘴唇。這些情態首先給陪審員造成了華德伍德對審判其罪行表示輕蔑和嘲笑的印象。她之所以對其陳述“滿不在乎”，原因應當在於華德伍德是個生性冷血，對虐殺兒童麻木不仁的人。所以，她所謂的“平時如同教母一般呵護小孩”以及否認有過虐待行為的回答可能只是虛假的陳述。此案最終作出了華德伍德有罪的判決。
3．作為證明主觀事實的實質證據。情態信息表達的是人的心理活動、狀態特徵群等主觀方面內容，因此在以主觀內容為主要爭議事實的案件中，情態證據還可以作為案件事實認定的實質證據。1973年美國第九司法巡迴區抗訴法院審理的弗瑞斯比案（Albert V．FRISBY）⑼即是如此。弗瑞斯比應招人伍後不久，便自稱使用武器戰鬥違背了自己所信仰的教義，遂援引“軍規”600—200條款，申請被分配到非戰鬥部門。為此，他提交了申明和一些書證。軍方官員進行書面審查後認為他對其信仰“真誠且深沉”，所以將其調到了軍醫部門。然而，重新分配不到幾天，弗瑞斯比認為軍醫職責要求更多地關注那些能儘快返回戰場的傷員而不是傷情嚴重的士兵，同樣嚴重違背自己的信仰。於是，弗瑞斯比又援引“軍規”635—20條款申請退役。這次，軍方的“良心違背審查委員會”（CORB）組織了一次聽證會。結果，聽證官員發現弗瑞斯比在聽證時，一是顯然事前作了刻意準備；二是回答問題時神態做作而且不積極；三是一直持有一種與軍人不相符的輕率態度。基於這些情態，聽證官員作出了弗瑞斯比“（對其信仰）不像其所稱的那般真誠”的結論，遂否決了他的退役申請。弗瑞斯比於是向地區法院提出了人身保護令申請。地區法院在審理時認為“認定事實的依據應當是合理的（rational），即應當是穩定的（hard）、可驗證的（provable）、可靠的（reliable）的事實，並且能形成實質性的推論。”因此情態不能作為認定事實的依據，所以裁定軍方的決定是非法的、無效的並隨即簽發了人身保護令。最後，此案件抗訴至美國最高法院。最高法院的法官認為地區法院法官在審理以良心、信仰等為標的案件時忽視了一個重要的問題：“實物證據（object evidence）只是有助於證明某人是否信仰某種宗教，但這個人對這個宗教的忠誠程度應當是一個純粹主觀的問題，任何使人對此產生懷疑的事實都應當是有關聯性的。”⑽於是最高法院法官認可了情態證據推翻實物證據的效力，並最終維持了軍方的決議。在美國，涉及以宗教信仰及信仰忠誠度為待證事實的案件還有很多，主要有公民宗教信仰的法律豁免案件和狀告移民局因申請人宗教信仰問題拒絕移民申請，從而構成“宗教歧視”的案件。在這些案件中，情態證據對審判結果都起到了重要的作用。
另外，在以態度作為認定根據的案件和訴訟程式中，情態同樣是一種實質證據。例如，證人在法庭上的輕蔑的神態、踞傲的表情或者嘲弄的口氣等等，均可能成為認定行為人構成藐視法庭罪的主要證據。再如，英美法系的法官可以通過訊問嫌疑人並觀察其情態，從而判斷出該嫌疑人對訴辯交易的理解程度和自願性，從而作出允許或拒絕的決定。
（二）情態證據在當前我國封閉式證據體系中的使用現狀
1．與域外司法實踐相同，情態被廣泛運用到了我國刑事訴訟的多個環節。我國最高人民法院《關於處理自首和立功具體套用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項規定，“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關部門組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己罪行的……應當視為自動投案”。實際上認可了情態可以成為一種偵查線索。例如，成都鐵路公安處破獲的一起特大販賣嬰兒案，就是值班民警在例行巡邏時發現張某（女）從廁所出來時“表情慌張，舉動遮遮掩掩，說話支支吾吾”，進而確定犯罪嫌疑。⑾在值班室盤問過程中，張某承認幫他人運輸嬰兒，後法院認定其為自首。近年來，國內先後研製了PGA、PG、SPS、TH、LY等多種心理測試儀，但這些精密儀器主要套用於重大、疑難案件或案件關鍵供證檢驗中。在偵查實務中，通過肉眼進行自然觀察仍然是偵、審工作的常態並構成偵審人員的基本素質要求。有經驗的偵審人員一般會形成判識情態的直覺，以迅速把握犯罪嫌疑人、被告的個性特徵、即時心理狀況和“供述臨界”，從而有效地判斷口頭證據的真偽性。然而，儘管我國同樣存在以宗教、信仰程度等純主觀內容為主要爭議事實的案件，但由於我國司法裁判文書一般很少詳細載明證據理由，法官形成心證的內容和過程沒有明示，因此缺乏相應的案例以考查和實證情態在我國刑事審判過程中是否可以成為這些案件事實認定的根據。
2．情態不具證據適格性。與英美法系開放式以及大陸法系半開放式分類體系比較，我國的證據分類是一種封閉式體系。“所謂封閉式分類體系是指全部證據材料在法律上被劃分為幾個種類，並被賦予證據資格，凡是未被納入這些類別的材料就不能作為證據。”⑿因此，在我國，情態具備證據適格性的前提條件之一就是能歸屬於法定的七種證據類型的任何一種。將情態置於我國證據法學語境中具體分析：首先，情態信息是非陳述性信息而且對其審查方式是通過觀察進行，因此，情態顯然不能歸入言詞證據類別。其次，從構成材質以及觀察媒介角度考察，情態也不能當作視聽資料。再次，從來源和派生性分析，情態也不是勘驗筆錄或鑑定結論。同時，由於受形式主義的影響，加之缺乏法官創製法律的制度背景，我國證據法理論界和司法實務界一般對構成物證的物品持一種狹義理解，認為其應當是有形的、可提取和保管並可重複檢驗的，其外延只包括犯罪使用的工具、遺留下的痕跡、犯罪行為侵犯的客體物、犯罪現場留下的物品等。基於上述理解，情態這種不可再生的和難以保存的客觀存在（尤其是腔調、語氣更是無形的）也就很難被界定為“物品”。可見，情態目前在我國尚不具有形式合法性，因而從前提上就不具有作為證據的資格。
3．使用不規範。由於觀察情態不能成為一種證據方法而只是一種認證技術或偵查技巧，因此，儘管情態在我國刑事訴訟領域被廣泛運用，但這種證據資料和證據方法卻基本未獲得程式法真正有效的規範。比如，由於缺乏對情態證據收集、保管、審查判斷的制度，現實中個別偵查人員可能僅僅是因為對某人“看不順眼”就將其留置和盤查，但由於對其心證正確與否的考察依據和規定的缺失，當事人極難對這種恣意偵查行為提出有效的申訴。再如，由於觀察情態不是證據資料所以不必詳細載人訴訟筆錄，因此司法實踐中常常忽視在各種筆錄中對情態的描述；同時，法官也不習慣在判決文書中闡明其基於情態而採信或不採信言詞證據的理由。因此，上級官員和抗訴法官很難了解陳述人當時的情態，也就難以對下級官員和原審法官心證正確性進行有效檢驗。更為重要的是，由於情態無法提升到一種證據資料地位來進行規範和強調，提供口頭證據者的情態也就不屬於必須在法庭上進行質證的“材料”。同時，我國刑訴法又要求證人證言須當庭查證屬實後才能作為定案根據。這種將“證人證言”與“情態”分割的立法現狀，可能導致法庭將“證人證言”片面地理解為“證人所說的話”，從而僅重視口頭證據內容與其他證據的印證效果，忽略對陳述人誠實度和證據可靠性的考查。這可能會在一定程度上弱化偵查人員、公訴人和法官對證人出庭必要性的認識。
“凡是作為證明案件事實的材料，只要符合邏輯和經驗的法則和科學的標準，而且是依法取得並具有合法形式，那就有資格作為證據。”⒀由於上文已經闡述了認知情態的邏輯和經驗法則基礎，那么按此界定考察情態的證據適格性問題的重點便是情態的實質性和證明力問題，這兩個問題結合起來考察即是證據的關聯性問題⒁。情態在以主觀思想內容、心理活動狀態為主要爭議事實的案件中可以作為實質證據、主要證據，其關聯性自不待言。然而，這類案件畢竟只占案件總量的少數，因此，重點應考察情態作為輔助性證據時的關聯性問題。
（一）情態證據的實質性。在大多數案件中，陳述人的情態與案件事實並不直接關聯，它只是證明人證是否可以憑信的一種事實。按照傳統證據法理論，“如果證據與爭議的法律問題……與案件的某一有爭議的實體法律問題，如訴因或抗辯理由等有聯繫，這一證據就具有重要性（實質性）”⒂，情態是沒有實質性的。然而，伴隨著證據法理論研究領域古典實證主義在自然主義⒃的挑戰之下日漸式微的趨勢，越來越多的研究者開始意識到了刑事訴訟中存在多種影響甚至決定著訴訟結果的輔助性信息，這促使理論界和司法實務界對實質性的界定和理解日漸具有開放色彩和實用主義、現實主義特徵。正如麥考密克所言“（證據的實質性）除了要求證據直接與爭議事實有關以外，也允許存在一定的靈活性，甚至在對僅僅被用於證明陳述的背景、使陳述更為有力更形象更生動的事實證據的直接詢問中，也是這樣。”⒄“刑事審判法庭是一個劇場，辨方在那裡向陪審團表演其有罪或無辜。那種認為法庭氛圍是被人為掌握所以認為案件審理只能依據形式正規的證據的觀點，無疑是不現實的。審判被諸多因素所影響，其中包括了被告人的表情和舉止。”⒅可以預見，情態所具有的實質性將越來越為人所了解和承認。
（二）證據的證明價值。當口頭證據的可信性有待考證時，情態便可成為一種證據資料從而具有證明價值。“出庭作證的證人是坐在證人席上，在法官或者陪審團的注視之下作證。他的行為方式會為證詞的含義和可信性提供寶貴的線索。”⒆我們可以利用一個推理公式來驗證情態對人證可信性是否有證明價值：首先，我們通過經驗形成這樣一個命題：“神色異樣的人比神色自然的人更有可能是在說謊。”如果我們用D來代表該神態異常的情態，用N代表神態正常的情態，用L代表說謊的可能性，則上述命題可用公式表達為L（D）>L（N）。然後，再用P來代表言詞證據的可信性，用H代表言詞證據。那么，表達一個神態自然的證人的證言可信性的公式為P[H][L（N）]（公式中“I”表示“如果”），表達一個神態自然的證人的證言可信性的公式為P[H][L（D）]，由於L（D）>L（N），所以P[H]L（N）]>P[H]L（D）]。這個公式是合乎經驗法則和邏輯規則的，也就是說，情態可以改變人們對言詞證據可信性的認知（影響心證），因此，情態存在證明價值。
情態證據寄寓於現實生存的人，但情態證據是物證而不是人證，因為人證是以口頭提出證據資料的證據方法，而情態證據是以人體表征作為證據資料，其調查通過觀察的方式進行。
在英美法系國家，物證是指“法官能夠通過其感官得出結論的物體。”⒇而大陸法系國家則將物證描述為因其存在、位置、狀態或性質而能對法庭判斷案件產生影響的一切物體。儘管定義上存在差異，兩大法系司法實務界對“物證”所指的理解其實並沒有太大的分歧，即物證是由其自身的存在、性質、位置或狀態而使事實審理者產生感覺印象的物體。基於對物證內涵的如此理解，兩大法系證據法理論一直將人的生理特徵，如傷痕、左撇子、身高、體型、生理殘缺等等劃人物證類別。表情、勢態、舉動是以其存在和狀態而使事實審理者產生感覺印象的人的生理特徵，符合物證的內在規定性，歸入物證當無爭論。同理，情態中的腔調、語氣是以其存在（聲波傳導）和狀態（音調高低、連貫程度、語法正確性等）造成事實審理者感覺（聽覺）印象，同樣也應當歸人物證序列。在我國，要使情態能被納入物證類別從而具有形式合法性，有待於對我國封閉式證據分類體系以及證據法學中的形式主義進行反省和改造。正如英國學者莫菲曾指出的：“對證據的探索，是一種最貼近實際的命題，不可能創設一成不變的定式，以適應現實生活的不同情況和需要。”只有如此，我國的證據法學理論和實踐才能具有與時俱進的態度；才能具有一定程度的包容性和前瞻性；才可以囊括更多的社會生活事實以更好地服務於查明真相；才能將更多影響事實審理者形成心證的信息納入證據法進行規範，以更好地保障正確心證的形成和案件當事人的訴訟權利。也只有如此，情態才能歸入我國物證類別從而成為一種證據資料，發揮出其應有的證據價值並真正得到法律的規範。
以證據作用為標準，情態證據的類屬是相對的。首先，在大多數案件中，情態證據的證明客體是陳述人的誠實度，而陳述人的誠實度影響事實審理者對言詞證據可靠性的認識。因此，情態證據是一種影響實質證據證明力強弱的事實，其證明對象不是要證事實的存否，據此，可將其歸為輔助證據。正如上文所述，在少數以主觀事實為主要證明對象的案件和程式事項中，情態證據通過與案件事實直接關聯而發揮主要證據的作用，據此又可將其理解為一種實質證據。其次，符合言詞證據應具心理痕跡的情態可以增強事實審理者對該陳述的信任，而異常的或者符合心理假裝模式的情態則會造成事實審理者對陳述者的懷疑，因此，情態證據既可能增強口頭證據的證明力，也可能減弱口頭證據的證明力。據此，其既可能是一種增強證據，也可能是一種彈劾證據。
隨著人類認識能力的不斷提高，思維更趨精密化，證據法學的發展也經歷了從粗放、簡約到精細、縝密的過程，對情態證據的研究在一定程度上即是對證據認識深化的結果。自心理實證主義出現始，人們對能否依據可靠的原理和技術從情態中獲得精確、客觀的信息和結論一直存在自負和否認兩個極端。至今仍有學者對其充滿期待並寄予過高希望；更多的學者則認為情態證據不科學，過於玄虛。造成對情態的懷疑的原因來自於情態所客觀具有的不可重複性、不確定性以及解釋的多義性特徵。維邦（Olin Guy Wellborn III）教授的實驗向人們表明：觀察者並不總能從觀察非言詞性行為以判斷某個人是否在撒謊的機會中受益。然而，他也不得不承認實驗室與法庭存在區別，這些區別可能會破壞在實驗室中獲得試驗結果的可比性。因此，他並不反對當場證言，因為“這樣的證言可能仍然能夠最大化事實發現中的真實性價值”。(21)儘管維邦並沒有給出確定的結論，但他的實驗至少說明誇大情態的證據價值與否定其證據價值同樣是不可取的。現實是，情態證據在過去、現在和不可預期的將來仍然會影響甚至決定著大多數案件的結果，因此，在不屑一顧與迷信之間，相對合理和務實的態度便是根據目前人們對情態證據的認識和掌握水平，合理控制情態證據參與刑事訴訟的程度以及為其設定嚴格的證據規範。
（一）在大多數案件當中，情態證據只能被當作輔助證據使用，其證明對象僅限於提供口頭證據者的誠實度。陳述人在提供證據時是否誠實與案件事實沒有關聯，與案件事實發生關聯的是證據的內容。因此，從情態證據過渡到案件事實的存否需要經過如下推理過程：情態證據——陳述人誠實度——口頭證據的可信性——證據內容的真實性——案件事實的真實性。正是因為存在著這一系列的推理過程，情態證據對於案件事實的證明的輔助性作用便表現在：一是情態證據不能直接作為認定事實的根據。“他看起來像在說謊，所以是他殺的人”，這個直言命題顯然是跳躍了多個邏輯中介所得出的結論，由於其違反邏輯規律，這個命題實質代表的是一種錯誤的思維形式。二是情態證據的證明力小於其他證據。受主客觀因素的制約，目前人們對心理活動與情態之間對應伴生關係的認識尚未能達致精密、細緻、確定的程度。這種蓋然性相對較低的認知水平尚不足以支撐情態具有對抗其他證據證明力的效力。也就是說，依據情態證據只能作出證據內容真偽的可能性判斷，而對人證內容的真實性的判斷最終還是要依據其他證據。即便證人表露出了說謊的情態，但其陳述內容獲得了書證、物證或其他證言的印證，也就不能得出證人證言為假的結論。單憑情態證據不足以證明證據的真實性更不能證明案件事實的真實性。例如，在英美法系，情態證據本身只能形成“單純的懷疑”而不能形成“合理的懷疑”（probable Cause）(22)。“合理的懷疑”本質是一種有證據基礎的現實可能。因此，無論是無證逮捕還是有證逮捕，都要求偵查官員還要有一定的其他證據（如知情人的報案、物證等）。其目的在於防止偵查人員對情態證據證明力的誇大，進而防止偵查官員濫用限制人身自由的權力。
（二）情態證據一旦被當作實質證據使用，將對事實認定起到主要作用進而嚴重影響到案件當事人的權利，因此應受到更為嚴格的制度限制。一是在所適用的案件範圍方面。情態證據具有的回溯內心指向的功能，只有當這種內心指向正好成為案件的證明內容時，情態證據才能與案件事實建立起直接關聯關係。因此，情態證據能作為一種實質證據使用的案件僅限於以良心、信仰程度、態度等純主觀內容為主要爭議事實的案件。只有在這類案件當中，情態證據才具有與實物證據相當的效力。二是在取證手段方面。情態證據的客觀性源於與特定心理活動的對應伴生關係。人為促成或強迫，可能造成對應關係的錯位，因此，取得情態證據的方式通常應為自然觀察方式。只有在必要情況下，才可進行控制下的觀察(23)。然而，控制下觀察可能會對被觀察對象的權利造成限制或損害。因此，為了有效保證情態流露的真實性，同時為了保護陳述人基本權利，不得使用暴力、威脅、過度欺騙(24)等條件錯誤、強度激烈或者嚴重侵犯人身權利的手段來獲取情態證據。例如，在審訊或交叉詢問過程中提出試探性的問題、進行犀利的盤詰、出示證據或者在法庭上安排對質等等心理測試手段，由於符合心理干預適度性要求以及現代倫理，都可以作為一種獲取情態證據的手段。對於通過不正當、不科學手段獲取的情態證據不得作為認定案件事實的根據。三是在證據保全方面。情態證據的一個重要特徵就是即時性或者叫不可再生性。情態往往出現突然，消失迅速，留給人們的只是一個印象。由於情態作為實質證據使用將對案件事實認定產生重要影響，為能有效審查、檢驗事實審理者心證的客觀性、正確性，有必要特彆強調對作為心證根據的情態證據進行及時的固定和保全。過去在刑事司法實踐中通常採用文字描述的方式來固定情態證據。文字描述的缺點是不夠細膩並容易產生歧義。隨著科技的進步和對司法投入的加大，通過製作聲像資料方式來收集和固定證據不僅成為一種可能而且是一種更好的選擇。然而，不管是什麼方式，凡是未能固定或者未能有效固定的，應當視為沒有該證據，抗訴法官可以據此推翻原有的事實認定。四是形成證據結論方面。對情態證據的認知主要依靠個人的社會經驗並通過直覺的方式進行，但是，個體經驗的局限性難以保證所形成的證據結論的客觀性。為保證對情態的認知是建立在社會的經驗規則之上，首先便要求只能對為人們所熟悉並認識相對統一的情態證據形成確定的證據結論，即不得僅依憑個人知識作為認定事實的根據；其次，應當要求開示證據理由。一般而言，由於裁判客觀性需要與判決書簡略化之間存在著利益衡量，對關於證據信用性的判斷一般不要求加以說明。然而，在以主觀內容為主要爭議事實的案件中，情態證據不是作為證據信用性判斷的依據而是作為實質證據使用，因此，應當明確表示出該項情態證據以及法官自己達到的心證內容。證據理由的明示使當事人和其他司法官員能夠有效核查法官的心證結論及心證過程，其實質即在於用社會經驗規則來檢驗法官對情態證據的體認，以保證依據情態證據進行裁判的客觀性。
注釋與參考文獻
該詞條正文內容中所包含⑴——(24)的相關參考：
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