行為危險
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危險是被判斷為具有侵害法益的可能性與蓋然性的狀態。危險是行為的危險,即行為本身所具有的導致侵害結果發生的可能性,因而也可以稱為行為的屬性;而不是作為結果的危險,即行為所導致的對法益的危險狀態。之所以將危險理解為行為的危險,即行為本身所具有的對法益造成侵害的可能性與蓋然性,是因為:一方面,危險狀態這種結果取決於行為的危險,如果沒有行為的危險,就不可能有危險狀態;另一方面,行為的危險與作為結果的危險在很多情況下難以明確區分,只能根據行為的危險認定行為造成了危險狀態。例如,破壞交通工具罪的成立,要求足以使火車、汽車、電車、船隻、航空器發生傾覆、毀壞危險,因而屬於危險犯。如果破壞行為是針對正在使用的交通工具的整體或者其重要部件的,就可以認定具有這種危險;否則就沒有這種危險。但足以發生某種危險的表述已經表明,是行為足以導致某種危險,即行為本身所具有的危險,而不是指行為已經造成的危險狀態。因此,危險是針對行為性質而言,行為不具有侵害法益的危險時,不可能成立危險犯。
危險區分
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具體危險犯與抽象危險犯都是以對法益侵害的危險作為處罰根據的犯罪。但是,各自的含義以及判斷標準都不相同。
具體危險犯中的具體危險使法益侵害的可能具體地達到現實化的程度,這種危險屬於構成要件的內容。作為構成要件,具體危險是否存在需要司法官員加以證明與確認,而不能進行某種程度的假定或者抽象,所以,具體危險是司法認定的危險。
具體危險不是一般人的危險感覺,也不是一般人對當時情況所進行的大致判斷。對具體危險的證明和判斷,應當由司法官員以及其他有專門知識或專業認識能力的人,以行為當時的各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據,認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。例如,放火罪是具體危險犯,只有根據行為當時的具體情況(火力大小、與可燃物距離地遠近等),客觀地認定使對象物燃燒的行為具有公共危險時,才能成立放火罪。又如,故意損壞交通工具罪是具體危險犯,拆卸一個車輪的行為一般人當然認為有危險,但並不是所有拆卸車輪的行為都具備犯罪構成要件中所要求的具體危險,還必須進一步判斷:(1)該車輛在被拆掉一個車輪後仍能行駛(至於行駛距離遠近則在所不問);(2)這樣的行駛會造成顛覆或者衝撞事故;(3)司機有可能在啟動汽車前或開始正常運行時難以意識到車輛的這一缺陷;(4)該車輛正在使用期並實際投入了使用。缺乏上述任何一個條件,都不能認定為存在具體危險,只可能成立故意毀壞財物罪,而不成立本罪。
抽象危險犯是指行為本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危險不屬於構成要件,只是認定行為可罰的實質違法根據,是立法者擬制或者說立法上推定的危險,其危險及其程度是立法者的判斷,法官只要證明危險不是想像的或臆斷的(迷信犯),就可以認定危險的存在,該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性。
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一般來說,具體危險犯在刑法分則中有諸如“危害公共安全”、“足以發生……危險”、“引起……危險”等字樣加以明示。因此,刑法第一百一十四條、第一百一十六條、第一百一十七條、第一百一十八條、第一百二十三條、第一百二十四條、第一百三十條、第一百四十一條、第一百四十三條、第三百三十四條第一款所規定的犯罪都是具體的危險犯;刑法第三百三十條、第三百三十二條規定的犯罪也包括了具體危險犯。典型的抽象危險犯有第一百二十五條、第一百二十六條、第一百二十七條、第一百二十八條第一、二款、第三百三十九條第一款等規定的犯罪。明確了具體危險犯與抽象危險犯的區分標準,也就明確了哪些犯罪的成立需要司法人員根據行為當時的具體情況判斷是否存在具體的危險,哪些犯罪的成立只需要司法人員根據一般社會生活經驗判斷是否存在抽象的危險,從而有利於準確認定犯罪。
既遂未遂
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一方面,通說混淆了犯罪構成要件與犯罪既遂條件的區別。侵害法益的危險,既是危險犯的處罰根據,也是危險犯的成立要件,即只有當行為具有侵害法益的危險時,才能成立危險犯。不管是將這種危險理解為行為的屬性,還是理解為作為結果的危險,它都是成立犯罪的要件,而不是既遂的標誌。例如,破壞交通工具的行為,只有足以使交通工具發生傾覆、毀壞危險時,才可能成立本罪。因此,砸毀汽車玻璃、盜竊備用車輪的行為,由於不具有使交通工具發生傾覆、毀壞的危險,而不成立破壞交通工具罪。足以使交通工具發生傾覆、毀壞危險,就成為破壞交通工具罪的成立條件。但犯罪的既遂與未遂是在行為符合犯罪構成要件的基礎上進一步討論的問題,因此,既遂應是在犯罪構成要件之上附加其他條件而成立的。符合犯罪的構成要件就是既遂的觀點,必然導致未遂、預備不符合犯罪構成要件的結論,這顯然不能令人接受。
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所以,對危險犯的既遂,不應當以行為是否具有侵害法益的危險作為標準,也不宜就行為犯與結果犯、危險犯與侵害犯分別提出不同的既遂認定標準。區分既遂與未遂的惟一標準是:行為是否發生了行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果。這一標準適用於實害犯,也適用於危險犯。例如,盜竊槍枝、彈藥的行為屬於抽象危險犯,但是不等於一旦著手盜竊,就具有公共危險性,就成立本罪既遂,是否屬於既遂必須考慮行為人的盜竊行為是否實際控制了槍枝、彈藥。