內容簡介
本書主要涉及刑事審判中遇到的系列有關刑法總則和分則的問題。這些問題均來自下級法院的請示，或者辦理案件中最新遇到的難題，是刑事法學界和刑事司法者關注的熱點和前沿問題。這是本書的特色之一。本書圍繞這些熱點、疑點，以相關案例為背景，從理論上展開分析和思考。其中，總則部分包括死刑的司法控制與裁量、立功、自首、罪數形態、結果加重犯、減刑、共同犯罪中止等方面的若干適用問題；分則部分主要包括盜竊罪，保險詐欺罪，非法經營罪，侵占罪，故意傷害罪，轉化型搶劫罪，侵犯著作權罪，幫助、偽造證據罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等個罪適用中的系列問題，此部分從案例出發，圍繞案例涉及的理論問題展開分析，提出可供審判實踐參考的觀點。
圖書目錄
緒論篇
一、關於刑事法治建設的若干思考
（一）法治需要激活憲法
（二）法治需要善待刑法
（三）法治需要刑法及時跟進憲法
二、刑法修正案立法方式的評析
（一）刑法修正案的必要性與局限性
（二）刑法修正案引發的若干解釋學問題
（三）《刑法修正案（六）》法治視角的評析
三、刑事政策視野中的恢復性司法
（一）恢復性司法的刑事政策學考察
（二）恢復性司法的刑事政策價值
（三）恢復性司法對中國刑事政策的啟示意義
（四）中國引入恢復性司法的初步構想
四、和諧社會視野中的刑事調解
（一）刑事調解概述
（二）刑事調解的價值
（三）推行刑事調解的初步構想
（四）刑事調解與法院審判
五、和諧社會中的刑事審判
（一）依法懲治各類犯罪，全力維護社會穩定
（二）堅守民主法治原則，確保刑事審判公正
（三）正確處理政策與法律的關係，努力實現法律效果和社會效果的統一
（四）更新刑事司法理念，努力實現法律價值的平衡
（五）深化刑事審判方式改革，推動刑事審判機制和制度的創新
（六）提高刑事審判人員素質，為構建和諧社會提供長效有力的組織保障
六、刑事審判中立的制度保障
（一）中立的基本理念
（二）刑事審判中立的保障機制
（三）刑事審判中立與我國刑事訴訟制度改革
總則篇
一、《刑法》第13條“但書”保留的具體論證
（一）“但書”規定兼容刑事違法標準
（二）“但書”規定適應罪狀定量模式
（三）“但書”規定契合現行犯罪構成理論
（四）“但書”規定符合刑法謙抑精神
二、正當防衛適用問題研究
（一）問題的提出
（二）正當防衛的構成要件
（三）為預防不法侵害發生而攜帶防範性工具的定性
（四）互毆與正當防衛的界限
（五）防衛過當的具體認定
（六）餘論
三、共同犯罪中止形態研究
（一）問題的提出
（二）共同犯罪中止的概念
（三）共同犯罪部分中止理論的評說
（四）共同犯罪中止形態的再思考
（五）餘論
四、關於“賠償經濟損失”、“賠償損失”及“責令退賠”的思考
（一）“賠償經濟損失”的含義、範圍及定位
（二）責令賠償損失的含義、屬性及程式完善
（三）責令退賠的對象及程式完善
五、死刑控制的司法方法
（一）死刑研究現狀總體缺失方法論研究
（二）死刑控制的司法方法之一：採取嚴格解釋方法適用死刑條款
（三）死刑控制的司法方法之二：建立健全保障死刑條款適用相對統一的機制
六、死刑裁量標準的司法運用
（一）問題的提出
（二）“罪行極其嚴重”的把握
（三）“應當判處死刑”的裁量
（四）“不是必須立即執行”的掌握
（五）餘論
七、自首適用問題研究
（一）一般自首適用中的若干問題
（二）特殊自首適用中的若干問題
（三）單位犯罪情形中自首適用的若干問題
八、立功適用問題研究
（一）司法中應否認定立功的若干特殊情形
（二）“犯罪後自首又有重大立功表現”的司法適用
九、比較法視野中的數罪併罰
（一）數罪併罰的刑法地位
（二）數罪併罰的概念與要件的比較
（三）數罪併罰具體原則的比較
十、結果加重犯的結構分析
（一）問題的提出
（二）結果加重犯的概念之爭
（三）結果加重犯的客觀構成
（四）結果加重犯的主觀構成
（五）結果加重犯的刑罰構成
（六）基於本案的分析
（七）餘論
各論篇
一、刑法分則若干條款的罪數形態分析
（一）《刑法》第120條第2款的罪數形態
（二）《刑法》第157條的罪數形態
（三）《刑法》第171條第3款的罪數形態
（四）《刑法》第196條第3款的罪數形態
（五）《刑法》第198條第2款的罪數形態
（六）《刑法》第208條第2款的罪數形態
（七）《刑法》第229條第2款的罪數形態
（八）《刑法》第241條第5款的罪數形態
（九）《刑法》第253條第2款的罪數形態
（十）《刑法》第263條第5項的罪數形態
（十一）《刑法》第318條第2款的罪數形態
（十二）《刑法》第321條第2款的罪數形態
（十三）《刑法》第321條第3款的罪數形態
（十四）《刑法》第329條第2款的罪數形態
（十五）《刑法》第399條第4款的罪數形態
二、減刑的程式正當化研究
（一）程式正當化的一般考察．
（二）現行減刑程式的非正當化症狀
（三）減刑權性質及歸宿之研討
（四）減刑程式正當化之路
三、刑法“其他方法”術語的適用解釋
（一）“其他方法’’術語的立法概覽
（二）“其他方法”術語的適用解釋
四、盜竊窨井蓋行為之定性研究
（一）案例的立場
（二）‘‘以其他危險方法危害公共安全”外延的確定
（三）盜竊井蓋行為的定性
五、保險詐欺罪適用問題研究l 7
（一）保險詐欺罪的刑事立法及評價
（二）保險詐欺罪行為要件的具體認定
（三）保險詐欺罪主體要件的認定
（四）保險詐欺罪罪數形態的認定
六、侵犯著作權罪適用問題研究
（一）侵犯著作權罪定罪數量標準的把握
（二）違法所得數額的認定和計算
（三）“複製發行”的認定
（四）侵犯著作權罪“營利目的”的認定
（五）“未經著作權人許可”的理解
（六）侵犯著作權犯罪罪名的適用
（七）單位與自然人犯侵犯著作權罪的標準掌握
（八）侵犯著作權罪的緩刑適用
（九）侵犯著作權罪的罰金適用
（十）侵犯著作權罪的訴訟形式
七、非法經營罪適用中的罪數形態及處理
（一）非法經營罪適用中的法條競合及處理
（二）非法經營罪適用中的想像競合及處理
（三）非法經營罪適用中的其他罪數形態
八、非直接致傷之故意傷害定性研究
（一）問題的提出
（二）非直接致傷情形的具體處理
九、搶劫殺人的定性研究
（一）為劫取財物而預謀故意殺人的定性
（二）搶劫過程中致人死亡的定性
（三）搶劫後又為滅口而殺害被害人的定性
十、轉化型搶劫罪適用問題研究
（一）問題的提出
（二）轉化型搶劫的主觀意圖認定
（三）實施輕微盜竊後為抗拒抓捕而當場使用暴力致他人輕傷是否轉化
（四）轉化型搶劫罪既遂與未遂的區分標準
十一、搶奪、搶劫、盜竊行為界限的劃分
（一）搶奪行為是獨立設罪還是歸屬他罪
（二）盜竊行為是限定在和平手段還是秘密方式
（三）搶奪、搶劫及盜竊行為界限的認定
十二、侵占罪適用問題研究
（一）問題的提出
（二）“拒不交還”行為方式的理解
（三）“拒不交還”時間限定的把握
（四）餘論
十三、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪適用問題研究
（一）問題的提出
（二）“編造”與“傳播”的內涵及其關係的界定
（三）編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的量刑
十四、幫助毀滅、偽造證據罪適用問題研究
（一）問題的提出
（二）幫助毀滅、偽造證據罪的具體認定
（三）幫助毀滅、偽造證據罪與包庇罪的界限
（四）幫助毀滅、偽造證據罪與偽證罪的界限
（五）幫助毀滅、偽造證據罪與窩藏罪的界限
（六）幫助毀滅、偽造證據罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪的界限
後記
書摘插圖
緒論篇
一、關於刑事法治建設的若干思考
法治與和諧社會的關聯性思考，時下無疑成為法律人關注的又一個熱點問題。胡錦濤同志在省部級主要領導幹部提高構建社會主義和諧社會能力專題研討班上強調指出：“我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會”。既然“民主法治”乃社會主義和諧社會的重要特徵之一，我們就有必要深入研究“民主法治”是什麼、“民主”和“法治”是什麼、“民主”和“法治”又是什麼關係等一系列問題，同時也有必要探討“民主法治”與其餘幾個特徵之間是什麼關係。基於不同的學科、不同的視角、不同的方法，法律人自然會對這些問題作出不同的回答。在此，擬僅就如何激活憲法與善待刑法來彰顯法治和促進社會主義和諧社會的構建，談些不成熟的見解。
（一）法治需要激活憲法
法治是什麼，法治具備哪些特徵，直至目前仍然沒有完全統一的答案。按照亞里士多德的理解，法治具有兩層含義，已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制定得良好的法律，即普遍守法與制定良法。憲法，作為一國法律體系的核心法律，制定得是否良好，是否得到普遍遵守，無疑是法治存否的根本。在此種意義上可以說，法治就是憲法之治。
憲法之治，首先要制定一部良好的憲法、正義的憲法。這一方面要求憲法必須保障自由、平等、基本人權，體現人民主權原則，反映人民根本利益和共同意志，維護和促進全體人民的綜合利益。另一方面要求憲法既是基本人權法又是控制國家權力法。“公民的基本權利，即基本人權的法律界定是憲法存在的最終目的，也是憲法設定的國家機關存在的基礎”，“憲法對基本人權範圍的界定就是為了使這些權利上升為法律權利，從而保障它們能受到強有力的國家保護，使其免受來自私人或者國家機關的非法侵害”。按照現代政治學的觀點，國家的公權力來自於人民的授權而具有正當性，但是，國家公權力一旦與人民相分離，就具有脫離人民的傾向。為了防止遠離人民或者背棄人民，就有必要對公權力進行控制。同時，在現代民主政治實踐中，國家公權力的擁有與行使歸屬於不同主體，公權力名義上抽象地歸屬於人民，但是具體的權力則由人民委託的個人或者機構來行使。為了保證具體權力行使不違背授權者的意願，也有必要對權力進行控制。此外，“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力導致絕對的腐敗”，乃至理名言，既是對古往今來歷史經驗的總結，也是對權力本質的深刻體認。既然公權力具有自我膨脹和擴張的傾向，也就必須對權力進行控制。憲法往往通過以下方法來限制國家權力：一是規定國家權力的基本範圍，超出此範圍的國家權力就無效，即“越權無效”；二是將國家權力作一定而適當的分工，並由不同的國家機關行使；三是國家機關之間互相監督或者制約，使其不形成集權而走上專制；四是確認公民的基本權利和自由，以明確國家機關行使國家權力的基本職責；五是設定一定的制度和程式，使人民能夠有效監督國家機關。憲法必須處理好上述二者之間的關係，方可稱之為良憲。
制定優良的憲法僅是憲法之治的前提，更重要的是憲法要得到真正有效實施和普遍遵循。隨著時代的發展和社會的進步，如何將“書本上的憲法”轉化為“活憲法”的問題顯得越來越重要。必須採取更加有力的措施，加強憲法實施的有效保障，包括健全憲法實施的具體制度，開展對憲法實施的經常性檢查監督，及時地糾正違反憲法的現象，切實把憲法的各項規定落到實處。為了改變憲法大部分規範長期處於“休眠”的狀態，我們需要從各方面來激活憲法。
1.建立符合國情的切實可行的違憲審查體制和機制，從程式保障方面激活憲法
違憲審查的實質就是通過中立性機構對公權力是否違反憲法進行審查，從而控制公權力的運行，將公權力的運行限定在法治的框架之中，從而保護公民的基本權利不受公權力的不法侵害。世界各國根據本國的國情建立了不同的違憲審查體制，大致有三種模式：一是不設立專門的違憲審查機關，而由各級普通法院結合自己所審理的具體案件對該案所適用的法律條款的合憲性進行審查並作出判決，例如，美國、日本等。二是設立一個全國性專門機關，以抽象規範審查或具體憲法訴願審理或者兩者相結合的方式，審查規範性法律檔案的合憲性，例如德國、法國等。三是採用專門機關集中審查和普通法院分散審查制的混合模式，例如墨西哥、巴西等。中華人民共和國1954年、1978年以及現行1982年《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）建立了具有中國特色的違憲審查制度，即由最高國家權力機關——全國人大及全國人大常委會實施憲法監督工作，進行違憲審查；由全國人大專門委員會協助全國人大和全國人大常委會進行違憲審查。2000年《中華人民共和國立法法》對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的違憲審查做了進一步相對具體的規定。2005年《司法解釋備案審查工作程式》對司法解釋的審查程式又作了進一步的規定。但不容否定的是，其依然存在諸多不足：缺少違憲審查的受理機構；違憲審查程式不具體；啟動主體規定不明確；違憲審查對象不周全，等等。
