價值功能
最高額抵押法律個性分析
最高額抵押之所以具有上述價值功能，與其獨具特色的個性是分不開的，這主要表現在以下兩個方面：
（一）從屬性上的特殊性。從屬性原為抵押權的本質屬性之一，“然而隨著近代擔保物權之發展與社會經濟進步之要求，如死守抵押權從屬性之巢穴，不僅與投資抵押的發展潮流相悖，亦無從適應社會之需要。”⑴於是出現了抵押權從屬性的緩和現象，最高額抵押制度應運而生。最高額抵押在存在、處分和消滅方面的從屬性都不同程度的有所減弱，而表現出更為強勁的獨立性，它已經從被擔保的債權中脫離出來，成為一種相對獨立的價值權。首先，在存在方面，最高額抵押權的設立不再以事先存在著債權為前提，不再從屬於個個存在的具體債權，而只是從屬於基礎契約關係；其次，在處分方面，最高額抵押權不再隨著某一具體債權的轉讓而轉讓，因為最高額抵押擔保的是連續發生的一系列債權，在決算期到來之前，所擔保的債權總是不固定的，儘管某一債權轉讓了，但將來還有發生其他債權的可能，所以最高額抵押總是不斷地為新產生的債權提供切實有力的保障，而已轉讓的債權則自動脫離最高額抵押成為一般債權。但在此需要指出的是中國《擔保法》規定最高額抵押所擔保的主契約債權不得轉讓，這與最高額抵押的本質屬性和國際立法趨勢都是相悖的。中國立法者的初衷可能是考慮到中國的法制還很不健全，法律空白和疏漏還很多，人們的法律意識也比較淡薄，為了簡化最高額抵押的擔保關係，從而禁止被擔保債權的轉讓。殊不知這種顧慮不僅是多餘的，而且影響了最高額抵押積極效應的發揮，所以筆者認為中國應取消對債權轉讓的限制，以更好地實現最高額抵押的創設意旨。最後，在消滅方面，最高額抵押權也不隨著某一具體債權的消滅而消滅，而是不斷為後續產生的債權提供擔保，以為抵押人提供可靠的信用支持。儘管如此，最高額抵押並沒有徹底否定抵押權的從屬性而成為絕對獨立的“框子支配權”，⑵而只是從屬性有所緩和，其獨立性仍然是相對的。
（二）特定性上的特殊性。除了從屬性上的特殊性以外，最高額抵押在特定性方面的制度設計也有別於其他抵押權。一般的抵押權所擔保的債權和具體債權額都是特定的，而最高額抵押只是對連續性交易中產生的一定範圍內的債權提供擔保，其在設立時和存續過程中並不確定無疑地擔保某一特定債權，而且最高額抵押擔保的債權數額也不是具體特定的，每筆債權不管數額大小，只要在最高限額範圍內就能得到擔保。但不容否認的是：最高額抵押的不特定性也是相對的，首先，所發生的債權必須在當事人約定的最高額抵押的擔保範圍以內，不是任何債權都能成為最高額抵押的標的；其次，債權總額不論是在決算前還是決算時都應該在最高限額以內，超過的部分不具有優先受償的效力。
債權範圍
所擔保的債權範圍是最高額抵押制度的核心問題之一，它涉及到最高額抵押作用的發揮程度。就此問題，世界上共有三種立法例：（一）無限制主義，即最高額抵押可以適用於所有種類的債權，德國、瑞士即採納此種做法。（二）一般限制主義，即對最高額抵押的適用範圍作出一定的限制，但還是相當寬泛的，如日本民法第398條之2規定，最高額抵押可擔保以下債權：（1）因和債務人的特定的繼續交易契約所產生的債權；（2）因和債務人一定種類交易而產生的債權；（3）基於特定原因與債務人之間繼續地產生地債權；（4）基於特定原因與債務人之間繼續地產生地票據或支票上地請求權。（三）嚴格限制主義，即對最高額抵押的適用範圍作出嚴格的限制，只有極少數的特定債權才能適用。如中國《擔保法》第六十條規定：“借款契約可以附最高額抵押契約。債權人和債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的契約，可以附最高額抵押契約。” 《擔保法》司法解釋第八十一條規定：“最高額抵押所擔保的債權範圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程式被查封后或債務人、抵押人破產後發生的債權。”可見中國對最高額抵押所擔保債權範圍的界定是相當狹窄的，這既不符合國際立法潮流，也不能滿足交易發展的迫切需要。就筆者之見，應從質和量兩個方面對最高額抵押所擔保的債權範圍作出適當的界定。首先，質的規定性即最高額抵押所擔保的債權種類問題，對此認為應包括以下兩類債權：（1）當事人因交易關係而產生的不特定債權，具體包括：①根據特定的持續性交易而產生的債權，如長期供貨契約、長期租賃契約、行紀契約等；②根據一定種類的交易產生的債權，如透支契約、保證委託交易等；（2）從交易關係以外產生的對債務人的債權，包括：①基於特定原因與債務人持續產生的債權，如工廠在廢液處理之際產生的損害賠償請求權等；②基於票據產生的請求權，如票據貼現貸款契約等。在此需要探討的是上述不同性質、不同種類的債權能否混合設定同一最高額抵押？因為最高額抵押的作用在於為連續發生的交易提供概括性的擔保，從而使抵押物的交換價值發揮到極致，為商事活動提供便利，基於此，上述各類債權能夠設立同一最高額抵押。其次，量的規定性即最高額抵押的最高限額所包括的款項範圍問題，就此目前有兩種學說，即債權最高限額說和本金最高限額說。債權最高限額說認為債權原本、利息、遲延利息、違約金等均屬於最高限額範圍，而債權本金說則認為只有債權本金才屬於最高限額範圍。認為債權最高限額說更具合理性，因為最高額抵押權人行使抵押權時，除了債權原本外，往往還會有利息、違約金等款項發生，只要這些款項在最高限額範圍內，就應該享有優先受償權，以此對最高額抵押權人提供周密的法律保護。但值得一提的是中國《擔保法》第46條將實現抵押權的費用也納入最高額抵押擔保的範圍，認為這是不足取的，應該把實現最高額抵押權的費用從抵押物的處分價金中優先扣除，因為如果不優先扣除的話，最高額抵押權人和其他利害關係人將會由於擔心該費用得不到償還而惰於行使抵押權，從而使最高額抵押制度的推行受到威脅。
變更
現代經濟生活變動不居，各種新情況層出不窮，所以設立最高額抵押後，可能不時需要予以變更。最高額抵押的變更可分為債權人的變更、債務人的變更、被擔保債權範圍的變更、最高限額的變更、決算期的變更、最高額抵押權的轉讓等。在這裡要分析的是後三種情形，因為這三種情形涉及到了第三人利益的保護問題。在最高額抵押的標的物上，除了最高額抵押權以外，還可能存在成立在後的第三人的抵押權，如果變更最高限額和決算期，後次序抵押權人和其他利害關係人的抵押權則可能難以實現，從而使其合法權益受到損害，因此，最高限額和決算期的變更應事先徵得後次序抵押權人同意，並辦理變更登記。當最高限額增加或決算期延長時，最高額抵押權人不得以其增加或延長的部分對抗變更前已成立的後次序抵押權人。由此可見，最高限額和決算期不僅具有對最高額抵押權人的折價權能進行限制的意圖，而且是對順序在後的抵押權人等第三人的特別保護，以此平衡當事人之間的利益。另外，關於第三種情形即最高額抵押權能否轉讓的問題，各國法律規定迥異。依日本民法第398條第12、13款的規定，最高額抵押權於債權確定前，最高額抵押權人經最高額抵押人承諾，可以讓與最高額抵押權；最高額抵押權人也可以將最高額抵押權全部讓與、部分讓與或分割讓與。但依中國《擔保法》第50條和第61條的規定，最高額抵押權不得轉讓。筆者認為，最高額抵押權是按照當事人合意而確定的，按照意思自治原則，當然可依當事人協商一致而轉讓，只不過由於可能還有其他抵押權人存在，為了保護後次序抵押權人的合法權益，而應徵得其同意，並進行登記，這也是物權公示公信原則的有力表現。
限制
最高額抵押在促進交易、提高效率的同時，也不可避免地存在負面效應，主要表現為其有助於抵押權人對抵押物價值的壟斷，忽略了“物盡其用”原則，即使抵押物有剩餘的價值也無法移作他用，這既限制了抵押物的經濟效用，又使相關的利害關係人處於不安全的狀態，所以法律為了均衡保護各方當事人的合法利益，就創製了確定請求權制度、減額請求權制度和消滅請求權制度對最高額抵押進行一定的限制，下面分言之：（一）確定請求權制度。確定請求權制度是指為防止最高額抵押權無限期的延長，當發生約定或法定的原因時，抵押物所有人請求確定最高限額項下的債權總額的制度。該項確定請求權的行使必須符合兩個條件：（1）當事人雙方沒有約定決算期；（2）自最高額抵押設定後已經過了一段時間。確定請求權的行使並不立即發生債權確定的法律效力，而是在請求權人作出意思表示後經過一段期間之後當然的確定債權的實際數額。⑶確定請求權的行使使最高額抵押的性質發生了轉化，使之變成了與普通抵押權相同的擔保確定債權的抵押權。（二）減額請求權制度。減額請求權制度是指抵押人請求減少最高額抵押權的最高限額的制度。在實務運作中，當事人對最高限額的約定值往往很高，但實際發生的債權額卻很少，這不僅影響了抵押物的有效利用，也過分地傾向於抵押權人的利益而對抵押人的保護不夠周全。減額請求權制度以其獨具的制度優勢解決了這一普遍存在的實踐問題，既提高了抵押物的利用率，又踐行了法律均衡保護當事人的價值取向。（三）消滅請求權制度。消滅請求權制度是指在最高額抵押權確定以後，如果其所擔保的債權額高於最高限額，那么對抵押物享有權利的第三人享有請求提出或提存等於最高限額的價金，而消滅最高額抵押權的權利。如日本民法第398條之22規定：“在原本確定後，現存的債務額高於根抵押的最高限額時，為擔保他人債務而設定根抵押之人，或就根抵押不動產取得所有權、地上權、永佃權或得對抗第三人的承租權的第三人，得將相當其最高額的金額支付或提存，而請求根抵押權人的消滅。於此場合，其支付與提存，有清償的效力。”消滅請求權制度的設立宗旨在於保護與最高額抵押有重大利益關係的第三人的利益，使其可以採取積極的措施脫離抵押關係，使自己與抵押物的關係得以確定，從而充分利用抵押物的經濟價值。
