外國的永佃權
原始社會末期，隨著社會生產力和交換的發展，促進了私有制的發展，使原始社會解體，產生了國家，出現了奴隸社會的奴隸主私有制，並產生了調節該種私有制的法律，確立和保護奴隸主階級的財產所有權。在所有權產生過程中，社會生活關係和經濟關係發生了根本性變化，為了適應這種變化，他物權開始萌芽。《漢穆拉比法典》規定，土地歸王室占有和公社占有，耕地分給各家使用，使用必須交納賦稅並負擔勞役，允許各家世襲這種土地使用關係。這種土地使用關係就是早期永佃權的萌芽（註：王雲霞等。東方法概述[m].法律出版社，1993.16.）。永佃權這一概念的使用，最早出現在希臘。羅馬最初的永佃權大多產生於國家和個人之間。羅馬的侵略和擴張，使其不斷獲得大量土地，歸國家所有，分租給平民耕種，國家取得一定的年度租金，對荒地也採取這種辦法處理。公元2世紀則正式出現永佃權的法律概念。至查士丁尼時期形成完備的制度，並為後世所沿用（註：江平。羅馬法基礎[m].177.）。羅馬法上永佃權被視為一種獨立的物權，因其以對土地的占有、使用和從中獲得收益為目的，故被歸入用益物權範疇。早期日爾曼法不動產所有權只存在上級所有權與下級所有權的區別，無論是上級所有權人還是下級所有權人，均是所有權人。此分割所有權原為歐洲中世紀極普遍之土地制度。但於羅馬法繼受後，因此種觀念顯然遠非羅馬法所有權之本質，遂改依羅馬法之觀念，並加以整理。於是現代歐洲民法皆排斥分割所有權之觀念。或以昔日上級所有權為所有權，而以下級所有權為其上之用益物權（地上權，永佃權）；或以下級所有權為所有權，而以上級所有權為其上之土地負擔。日爾曼法之所有權觀念，遂皆改羅馬法系之形式體系焉（註：（台）李宜琛。日爾曼法概說[m].26.）。後世大陸法系的《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》將永佃權規定為用益權，以與地上權相區別。《日本民法典》一改上述民法典的傳統做法，使用永佃權的概念，在物權法編中單獨規定一章“永佃權”，該章規定：永佃權人有支付佃租而在他人土地上進行耕作或畜牧的權利；永佃權人可以將其權利轉讓給他人，或於其權利存續期間，為耕作或畜牧而出租土地；永佃權的存續期間為20年以上50年以下，以長於50年期間設定永佃權，其期間縮短為50年。《義大利民法典》也采此方式，在第三編“所有權”中專門規定第四章“永佃權”。永佃權人承擔土地改良、定期向土地所有人支付地租的義務，對土地產生的孳息、埋藏物以及對有關地下層的利用，永佃權人享有與土地所有人同等的權利。永佃權的期限與日本不同，可以永久或附期限，所附期限不得少於20年。
經驗啟示
永佃權流轉是中國封建社會人地矛盾下農地權利高度分化的結果，一定程度上順應了中國近代社會農村商品經濟發展的需要，促進了土地的有效利用，因而總體上具有積極的意義。作為一種制度與文化成果，永佃權流轉的歷史經驗對規範當今的土地承包經營權流轉實踐具有重要的借鑑意義。具體來說，主要有如下幾點：
1.尊重民事習慣在土地承包經營權流轉適用中的作用
永佃權流轉規範的習慣法性質及其所表現出的強大生命力，充分表明中國鄉村社會土地權利交易的鄉土特色及國家成文法效力在鄉土社會適用的有限性。因此，正確的態度是：對於鄉土社會的土地權利交易，國家成文法的調控應該保持相對的靈活性，以給習慣法的生存留下必要的空間。當今的土地承包經營權流轉立法實踐中，一個可伯的做法是過於相信國家成文立法的力量，認為土地承包經營權流轉立法可以解決一切問題，而不太相信農民自己創造並信守的土地承包經營權流轉習慣做法。如要求土地承包經營權流轉契約必須採用書面形式，並履行契約備案與登記手續；不承認土地承包經營權的出租等。這些做法因為忽視了中國農村社會的交易習慣，總是或明或暗地被農民抵制著，並未達到立法者意圖的完美效果。因此，土地承包經營權流轉規範的制訂應該更多地尊重農民自己的意見，尊重農民信守的又不違背中國政治、經濟、社會基本原則的一些習慣，以實現成文法對土地承包經營權流轉調控的實效。
2.堅持土地承包經營權流轉立法效率與公平價值的統一
農地制度的生命力在於其價值選擇上的效率與公平的統一。永佃權流轉制度的短命在於其效率與公平價值的失衡。永佃權流轉之所以一度在民間廣泛存在，一定程度上是因為永佃權流轉制度彰顯了效率價值。如永佃權的流轉權能擴大了佃戶對地主土地的支配力，激發了佃戶對土地的勞動與資本投入，從而有利於提高土地的利用效率。特別是在習慣法的作用下，永佃權不僅可以繼承，還可以出租、典賣或設定抵押。這就使得永佃權在占有、使用、收益、處分之外還具有融資功能，有利於實現土地與金融的結合。但是，由於公平價值的缺失，永佃權流轉制度終究沒能長期存在。當今的土地承包經營權流轉立法在價值選擇上過於強調公平而忽視效率，違背了土地權利配置效率與公平價值統一的基本法理，同樣令人不安。
《農村土地承包法》沒有肯定通過家庭承包取得的土地承包經營權可以抵押，甚至《物權法》不承認土地承包經營權出租。這些規定不僅不利於土地的規模經營，而且妨礙了土地與金融的結合，在很大程度上犧牲了農地權利配置的效率，確實需要重新審視。
3.尊重農民對土地承包經營權這一財產權處分的自主性
永佃權的財產權屬性是永佃權流轉的基礎，永佃權人是否流轉其永佃權，以什麼樣的方式流轉其永佃權，都是永佃權人自主處分其財產權的一種方式。正是永佃權的財產權屬性的存在，永佃權人才能夠以獨立於地主乃至國家的意願處分永佃權。即永佃權的財產權屬性本身具有一種內在的對抗地主及國家意志的效力。前文所言，哪怕在政府限制永佃權流轉的情況下，永佃權的流轉仍然以習慣的形式頑強存在，這一點除了證明永佃權流轉習慣的效力強大以外，本質上也反映了自主流轉是永佃權財產屬性的根本要求。土地承包經營權的財產權屬性同樣內在地要求土地承包經營權的自主流轉，即在承認土地承包經營權財產權屬性的前提下，土地承包經營權是否流轉，以什麼樣的方式流轉都是土地承包經營權人自己的事情，政府應該尊重農民對其土地承包經營權的自主處分，盡力避免直接干預土地承包經營權的流轉。可伯的是，在當前的土地承包經營權流轉實踐中，許多地方政府違背農民意願，強行推進土地承包經營權流轉，竟然沒有認識到這是對農民土地財產權的侵犯。因此，承認土地承包經營權的財產性，尊重農民在土地承包經營權流轉中的自主權，仍然是土地承包經營權流轉法制建設的重點。
4.規範國家、集體對土地承包經營權流轉的適度干預
永佃權的私人財產權性質決定了永佃權流轉的自主性.然而，永佃權畢竟是有關土地利用的權利，在人地矛盾的緊張關係下，永佃權人對土地的利用總是具有社會義務的一面。一方面，由於土地的自然特性，永佃權人生產糧食不僅是為自己，而且也是為了國家的糧食安全；另一方面，永佃權的流轉，及的是土地權利的重新分配，而土地的稀缺性要求土地權利的分配比其他社會產品分配更加公平。因此，國家從賦稅利益出發，從社會公平出發(如限制永佃權出租)，對永佃權流轉總會加以必要的限制。這也是《大清民律草案》及《中華民國民法》確立有限制的永佃權流轉原則的根本原因。同樣，土地承包經營權也不是一般意義上的財產權，而是一項關乎國家糧食安全、耕地資源保護以及農民生活保障、農村社會發展與穩定的國計民生性財產權。土地承包經營權是中國農村土地利用制度改革的產物，與集體乃至國家有著千絲萬縷的聯繫。因而土地承包經營權的流轉也必然受到集體與國家的干預，只是這種干預應該適度。
永佃權本質特徵
歷史流變
以目前之史料而觀之，永佃權制度於西方產生甚早。“永佃權”(Emphyteusis)概念本來自於希臘語，足證遠在古希臘時期永佃權已具原始雛形。1延至公元二世紀正式成為一種法律概念，優士丁尼時期形成一種完備的制度並為後世所因襲。2有學者認為永佃權制度萌芽於《漢穆拉比法典》，其時土地歸王室或公社占有，耕地則分配給各家使用，使用者以繳納賦稅或服勞役的方式取得土地使用權，該種權利可世襲。3中國永佃權最早始於何時目前學界尚無定論，但在唐中葉以後，隨著大地產的形成，土地用益物權本身獲得了歷史性進步。人地資源的嚴重失衡必然帶來新的土地租佃關係，而遠在三國時期農村佃農業已基本脫離人身性依附，取得了自由的人身權利。4如所周知，唐中葉以前之土地兼併主要是土地占有權之兼併，土地所有權屬於國家，租稅合一制度成為該種土地所有權之內在支撐。唐中葉以後，土地私有化已成為普遍的社會趨勢，均田制之瓦解直接衍生了莊園制經濟，同時佃農對地主之人身依附關係隨之鬆弛，現代封建租佃關係正式成立，而內容齊備、權責明確、人格平等、產權明晰的土地租佃契約遍及全國。5土地私有化與佃農人身自由化為永佃權制度之產生提供了深厚的社會土壤和廣闊的歷史生存空間。宋代因唐舊制，“不抑兼併”，6“田制不立”，7土地買賣、租賃“民自以私相貿易，而官反為之司契券而取其值”。8大莊園經濟與小農經濟最終形成中國農村經濟之歷史主流，永佃權制度也應運而生，延及明清，終成燎原之勢。
關於永佃權之名義，一般稱之為田面權，地主之所有權與之相對應稱之為田底權，田底、田面之稱，江南各地，異名頗眾。計有大買、小買，賣租、頂首，田骨、田皮，民田、客田，小租、大租，田面、田根，上皮、下皮，大業、小業，大苗、小苗，糧田、質田等數種。9永佃權之強大推進力使之在民間經濟生活中享有至高無上的地位，迄至民國時期，永佃權人（佃農）尚享有極大的土地經營權及該種權利之自由轉讓權，成文法與習慣法對此形成了雙重保護，最終推動了封建地產市場原始規模的形成與發展，也緩解了明清兩代因人口激增所帶來的社會矛盾。
永佃權制度之形成途徑及其成因
誠如上述，永佃權之歷史演進過程說明封建大地產的規模化與佃農人身自由化使用佃權制度產生、發展的內在驅動力，而人、地關係的高度失衡又必然催生一種新的土地租佃關係，正是基於此使得永佃權具有了與其他民事契約關係不同的特質。一般而言，永佃權制度之形成途徑或原因有以下幾種。
1、農民基於開墾地主之荒田或無主荒田而享有永久佃作之權利。以該種方式取得土地用益物權又可細分為兩類：一類是以租佃契約形式從國家或地主處取得土地用益物權，此類為常態；另一類則是以競爭締約方式取得土地用益物權，此點足有可多者。就宋代而言，此類競爭性締約方式已然相當發達，以招標、投標方式締結契約於當時具有普遍性，以官方對土地經營權之處分為例，宋徽宗宣和元年（1119)八月，朝廷對浙西州縣積水減退後的露出的田土採用實封投狀方式進行招標“遠年逃田、天荒田、草葑茭盪及退灘沙塗等地，並打量地畝、立四至座、著望鄉村，每圍以千字號為號，置籍拘籍，以田鄰見納租課比撲，量減分數，出榜限一百日召人實封投狀，添租請佃，限滿拆封，給租多之人。每戶給戶貼一紙，開具所佃田色步畝，四至著望，應納租課。如將來典賣，聽依系籍田法請買印契，書填交易”。10從此則史料可知：其一，宋代之農戶或佃農可通過招投標方式取得土地用益物權，該種土地經營權具有物權效力，可以對抗原所有權人；其二，該種土地用益物權系依競爭締約方式取得，具有極強的公示性和公信力；其三，該種土地用益物權可由佃權人自由處分、典賣，所有權人（國家或原所有權人）不得非法干預。取得，具有極強的公示性和公信力；其三，該種土地用益物權可由佃權人自由處分、典賣，所有權人（國家或原所有權人）不得非法干預。
2、農民將自有土地出賣與他人但保留土地之耕作權，俗謂“賣馬不離槽”、“賣田留耕”、“賣田不賣佃”。此種情形一般表現為農民無力償債，以土地抵償，或迫於生計，或耕作不力，或為逃避經營風險（荒欠）而轉讓自有土地之所有權，但為維持生計又於出賣契約中明確約定轉讓所有權的同時保留土地之耕作權，是民間實現自我救濟與進行土地融資的有效途徑。
3、基於契約買賣取得他人土地之耕作權。此種類型是永佃權權利形態完備後而產生的一種新的買賣類型，至遲在明代，田骨、田皮已相互分離，土地上出現一種雙重所有權，此即所謂“一田二主”現象。田皮權（土地用益物權）獨立於田骨權（土地所有權）並可自由流轉，使永佃權這種權利本身也成為一種買賣標的。據現存史料考察，明清兩代永佃權本身發展成為交易標的在全社會已是相當普遍的社會經濟現象。章有義先生對清代徽州休寧朱氏之置產簿進行了極為精微的研究，發現出賣田皮權與田骨權民間俗例均獨立簽約，其中嘉慶年間吳惟大將田皮、田骨同時賣與朱氏，立契兩紙，此種一田兩契現象僅朱氏置產簿中即達伍例。11是知田皮權已然完全脫離田骨權人之制約，獲得了獨立的地位。
4、以繳納押租的方式獲取他人土地用益物權。此類獲取土地用益物權之方式是第三種之變體。明代以來定額租制度進一步完善成熟，至清代已在全國占據主導型地位。定額租制度下的地主所有權與土地經營權之分化程度越來越高，直接導致了土地用益物權之商品化，押租制的出現是其典型。所謂押租，是佃農以交付押金的形式獲取地主之土地經營權，換言之，地主通過收取押金轉讓土地經營權。該項制度可考者始於明代，清代流行於全國。此點是對傳統永佃權的改良，標誌著土地用益物權的商品化、貨幣化。12以十九世紀八十年代江南農村經濟為例，佃農只需交納一筆“頂首費”或“羈莊錢”，“押佃”關係即告成立並受到習慣法的保護。押租制度極大豐富了中國傳統地權內容，以前諸多禁止買賣之土地隨之進入市場流通，如“祭田”（“祀田”）、“學田”等“永禁買賣”的土地紛紛以押租形式流入市場。13嗣後押租制度通過加押減租的形式演化為名為土地用益物權轉讓實則為土地所有權轉讓，進一步推進了土地私有化、商品化程度。
永佃權之基本特徵
永佃權之基本特徵亦即地主與佃農相互間的權利、義務關係，主要表現為如下幾方面：
1、佃戶以繳納地租或押金形式獲取地主之土地用益物權。
2、佃戶獲取自由佃作的權利並可自由退佃，地主無權干預對土地之直接經營權，更不得隨意撤佃。此即民間著名之“只準佃辭東，不準東辭佃”；同時，土地所有權的轉移、繼承、贈與均不影響佃戶之土地用益物權，此即民間法諺所謂“換東不換佃”。
3、佃戶之用益物權可自由處分，地主無權過問更不得向第三人追及。就民間習慣層面而言，土地用益物權不僅可以繼承，還可以出租、典賣或設定抵押。14此點使永佃權在占有、使用收益、處分之外，尚具有融資功能，為土地商品化開闢了更為廣闊的前景。
4、地主轉讓土地所有權（田骨權）時，佃戶（田面權人）享有優先購買權。以宋代為例，自北宋以來，官私田產買賣已趨正常化、規模化，官府出賣官有田業時，賦予承佃人（見佃人）先買權，宋仁宗天聖元年（1023)出賣戶絕入官之田產，“榜示見佃戶，依價納錢買充永業”，“若見佃戶無力收買，即問地鄰，地鄰不要，方許中等已下戶全戶收買”，其後兩年，又一次詔示地方州縣出賣戶絕、沒官田時，應出榜曉示見佃戶優先購買，若其不願或無力收買時，方許按常規依序遞問地鄰戶諸色人等是否購買。15至於南宋，在競爭性契約關係中締結的租佃契約仍以見佃人之優先權為首務。以招標租佃契約為例，招標、投標、決標任何環節均不得侵害見佃人之優先權。承佃人之優先權表現為優先承佃權和優先承買權兩種，依宋朝之例，承佃人所享有的優先權有三種：一是同等條件下的優先權。紹興二十八年（1158)朝廷制“實封投狀法”，跡近於今日之招標制度，開櫃拆封后，“以時比較，給著價高人。內著價同者，即給先投狀人。或見佃賃人願依著價高人承買者，限五日投狀聽給”。16按此規定，投標者中出價最高之人並不能當然獲得承佃權，如見佃人願以同等價格承佃，則投標人必須讓位承佃人之優先權。二是帶優撫性質的優先權，即給予見佃人一定優惠條件並賦予其優先特權，鼓勵其繼續管業。據紹興五年（1135)正月指揮：“限滿拆封，給著價最高之人……仍具最高錢數，先次取問佃賃人願與不願依價承買，限五日內回報。若系佃賃及三十年已上，即於價錢上以十分為率，與減二分價錢，限六十日送納”。17這不僅使見佃人之優先權效力高於投標出價最高之人，同時尚優惠20%之價錢，確乎有利於發揮物業價值利用。三是招標前享有優先添價權。即官府在招標之前，如見佃人願加價，則中止競爭招佃程式，如不願添加佃價，則視為放棄優先權，官府有權介人，投狀添租奪佃。18此種制度延及清末民初以至於今日諸多法律條文中，有力地保護了永佃權人之權利。前者如直隸各地旗地之佃作人當旗人業主欲出售產業時必先盡佃戶留買，19後者如今日台灣土地法規中永佃權人之先買權等等。
問題
永佃權的形成與定額地租形態的發展有密切關係。在定額地租形態下﹐地主只是收租﹐而不關心土地的經營情況﹐這使土地所有權與耕作權的分離成為可能。在這種情況下﹐佃農或因墾荒付出工本﹐或因投資改良土地﹐或因支付“佃價”﹐或因長期租種同一塊土地﹐或因集體“霸耕”而獲得永佃權。另外，也有自耕農出賣土地﹑僅保留耕作權而結成永佃關係。在地廣人稀地區﹐有的地主為保障土地收益，也強迫佃農結成永佃關係。永佃權的產生和發展﹐有利於作物種植的擴大和土地收益的提高﹐也有利於佃農經濟獨立性傾向的發展和人身依附關係的削弱。但當地主權勢囂張時﹐每每任意改變永佃條件，使佃農喪失永佃權﹐明清時代經常發生佃農爭取耕作權的鬥爭。
有永佃權的農民往往“私相授受”﹐將田面出頂﹑典押或買賣﹐還有的保留或轉移征租權﹐造成土地所有權的再分割。許多官紳﹑豪民﹑債主也競相從自耕農或永佃農手中掠取或購置田面﹐進行地租剝削。這是明中葉以后土地關係中出現“一田兩主”﹑“一田多主”現象的渠道之一。在“一田多主”制下﹐出租田面的人都是二地主﹐俗稱面主﹑皮主﹑賠主。
在永佃制下﹐土地所有權和耕作權的名稱因地而異。又有田骨田皮﹑田底田面﹑大苗小苗﹑大租小租、大田小田﹑大賣小賣﹑大買小買﹑大業小業﹑糧田稅田﹑糧田質田等﹐呈現出錯綜複雜的關係。清宣統三年（1911)編纂的《大清民律》草案在承認永佃權的同時﹐又規定其存續時間為二十至五十年﹐實際上否認其永久性。1929年公布的《中華民國民法》基本沿襲上述規定。
