作者：佚名
[摘 要]：意思自治原則得到世界各國立法的廣泛接受。但任何領域的意思自治都不能是完全的意思自治，即不能是自治上的絕對自由。而各國對此的限制一般是公序良俗和強行法的規定。
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[論文正文]：
第2章 意思自治是仲裁制度的基石
2。1意思自治概說
2。1。1意思自治的含意
“從根本上講，意思自治屬於法哲學的範疇，是自由主義、個人主義哲學在法學上的直接產物。它認為每一社會成員依自己的理性判斷管理自己的事情，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責。從公私法劃分的層次上理解，意思自治即私法自治。私法自治是指私權主體有權自主實施私法行為。他人不得非法干涉；私權主體對於自由表達的真實意思則實施的私法行為負責，在不違反強行法的前提下，私權主體自願達成的協定優先於私法之適用；對私法主體而言，法律不禁止即自由。”
就其特徵而言，“意思自治是以市場主體地位平等、機會均等為其確立的前提，以保障權利、救濟權利為基礎，以契約自由為其核心內容，以維護有效競爭為其主要功能。意思自治，它強調公民和法人依照自己的理性判斷去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治的真諦是尊重選擇、自主參與和後果自負。”
按照上述含義推論，仲載制度中的意思自治應是指仲裁主體（包括仲裁機構、仲裁庭、當事人）對有關仲裁的一切事項可以自主決定、自主負責，且不受任何不當干涉。
2。1。2意思自治的有限性
意思自治原則得到世界各國立法的廣泛接受。但任何領域的意思自治都不能是完全的意思自治，即不能是自治上的絕對自由。而各國對此的限制一般是公序良俗和強行法的規定。
“在我國現行的民事立法中，公序良俗的內容乃是由‘社會公德’、‘社會經濟秩序’和‘社會公共利益’三個概念組成的。” 。社會公德一般指人們在長期的共同生活中形成的，為社會成員所普遍接受的，依靠社會輿論、信念、習慣和教育等方法來維持的調整人與人之間正常關係的社會公共生活準則。 社會經濟秩序是指“以市場經濟為基礎的，圍繞著商品、服務以及技術等交易對象的生產和交換而形成的一種經濟秩序。” 社會公共利益則是指社會公眾的共同利益，應當包括國家利益。
以公序良俗觀念來限制法律行為的內容，乃是自羅馬法以來廣為承認的法則，為法國、德國、義大利的民法及其他近代民法所採納。在現代民法中，公序良俗已經上升為民法的基本原則，並成為意思自治的限制。例如，《德國民法典》第138條第1款規定：“違反善良風俗的法律行為無效。”《日本民法典》第90條規定：“以違反公共秩序或善良風俗事項為目的的法律行為，無效。”《瑞士債法典》第20條第1款規定：“含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的契約無效。”我國台灣民法典第72條規定：“法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。” 《中華人民共和國民法通則》第58條第1款第5項、《中華人民共和國契約法》（以下簡稱《契約法》）第52條第4項亦有類似規定。根據這些法律規定，一種法律行為違背公序良俗原則，即便該行為是在完全自由的情況下做出的，該行為仍然無效。可見，公序良俗原則對意思自治形成了限制。
仲裁制度中的意思自治除受公序良俗的限制外，還受強行法規定的限制。而這種強行法的規定一般應是公序良俗的具體化。
2。1。3意思自治原則的產生和擴張
一般認為，意思自治的原則由法國法學家查理？杜摩林於16世紀創立。它最早是作為確立契約準據法的原則被提出，是指當事人經協商一致有權決定契約所應該適用的法律。由於它與私法中的契約自由相吻合，因而廣為世界法學界及各國學說和判例所接受。現在它已發展成為各國國際私法中契約制度的一項基本原則，即契約自由原則。“契約自由作為近現代契約法和法治社會的基本原則，其基本含義是指當事人在法律規定的範圍內，就與契約有關的一切事項，都有選擇和決定的自由。” 當前國際私法立法的一個發展趨勢就是擴張當事人意思自治原則的適用範圍，泛化當事人意思自治原則的作用領域。因此，從該原則目前的使用範圍來看，意思自治原則已不再局限於契約領域內，而是被擴張使用到其它具有契約性內容的領域中來，比如仲裁。仲裁制度中的選擇主義和處分主義便是意思自治的直接延伸。“實行市場經濟，強化以意思自治為核心的私法系統是我國現階段在經濟政策和法律制度上的必然選擇”。 “國際商事仲裁的契約性特徵決定了意思自治原則成為該領域基本的和首要的原則。”
2。1。4仲裁制度中意思自治原則的內涵
呂岩峰教授在《當事人意思自治原則論綱》一文中論述了下列觀點：儘管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對“意思自治”的適用從來都是加以限制的。可以說，在存在當事人選擇法律的自由的場合，便同時存在著對這種自由的限制；在法律選擇方面，當事人意思自治與對意思自治的限制二者是緊密結合，相互依存的。在當事人意思自治原則發展的現階段上，有理由明確提出這樣一個觀點，即對當事人意思自治的限制是“當事人意思自治原則”本身應有的內容；或者更確切地說，“當事人意思自治”作為一項“原則”應當包括兩個方面，其一，當事人可以協定選擇適用於他們之間契約關係的法律；其二，當事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。 我們認為，此觀點雖是僅就法律適用而言，但卻完全可以被推廣套用到已擴張至其他領域了的意思自治原則。這種對意思自治原則全面的、不失偏頗的理解才是正確的。齊匯亦認為：公序良俗與其說是對意思自治之反對，還不如說是對其有利補充，這是新時期對意思自治原則的一種新的理解和闡釋。 因此，意思自治原則的完整內涵應當包括意思自治的自由和對這種自由的限制。
同理，作為仲裁制度中的意思自治原則，其內容同樣既包括仲裁制度主體（包括仲裁機構、仲裁庭、當事人）意思自治的自由，同時也包括對這種自由的限制。當然，這裡的限制是公序良俗和強行法的規定。
綜上所述，這種既充分尊重主體的意思自治權，又以公序良俗和強行法規定作為其限制的意思自治原則，便是本文所賴以分析、評判《仲裁法》所存在問題並對此加以完善的意思自治原則。
2。2仲裁制度與意思自治原則的關係
仲裁起源於意思自治並在意思自治原則的推動下逐步完善；意思自治原則是仲裁制度的根本原則，也是仲裁與訴訟相區別的特有原則。從仲裁制度與意思自治原則的關係上看，可以說意思自治原則是仲裁制度的基石。
2。2。1仲裁來源於當事人的意思自治
英國學者施米托夫認為：“仲裁實質上是解決爭議的一種契約制度。……作為一種契約安排，仲裁應當受當事人意思自治的支配。” 意思自治講的就是自主選擇、自主決定、自負其責，而仲裁恰恰是雙方當事人對彼此爭議解決方式所作的選擇。因而意思自治是仲裁制度的理論基礎，是仲裁制度產生的直接原因。
2。2。2市場經濟決定仲裁制度應當確立意思自治原則
市場經濟已成為各國共同的經濟發展模式，中國也不例外。市場經濟要求市場主體在市場經濟活動中要做到適應複雜多變的經濟形勢。這就要求必須賦予市場主體以自主權。意思自治是市場經濟的核心內容，離開了意思自治就不成其為市場經濟。而仲裁作為為市場經濟服務的重要法律手段，當然也必須充分體現當事人意思自治的精神。“意思自治是市場經濟法律活的靈魂。由此決定，直接服務於市場經濟的民間仲裁規範必須充分地體現意思自治的精神，以意思自治作為自己的‘生命基礎’”。
“意思自治是貫穿於整個私法體系的靈魂和紅線。它基於調和國家利益和個人利益的現實衝突而產生，它反映的是國家對非政治主體的行為自由和經濟利益能給予多大程度的承認和保護。我國處在市場經濟的培養和發展時期，在立法上和司法上弘揚意思自治，從法律上最大限度地保證非政治主體在民事、經濟活動中所享有的意志獨立和意志自由，有助於清除數千年人治之下的‘權力本位’、‘集團本位’的法律觀；有助於加快我國民主與法制建設，促進我國具有充分開放度和自由度的市場經濟體制的形成，從而達到繁榮社會主義市場經濟的既定目標。因而，《仲裁法》必須以意思自治為指導原則。”
2。2。3意思自治原則是仲裁制度最根本的原則
“每一個人都需要意思自治，只有這樣他才能在自己的切身事物上自由地作出決定，表達其充分而真實的想法，並以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任。一個人也只有做到充分的意思自治，才能充分地發展其人格，維護其尊嚴……。” 因此，在以尊重意思自治為特色的仲裁制度中，意思自治原則理應成為其最根本的原則。這表現在：首先，從仲裁程式的發起直到裁決的執行，無不體現意思自治的內容，意思自治原則貫穿了仲裁整個過程的始終；其次，仲裁的優點是當事人有自主性、程式簡便、方式靈活，而當事人有自主性則是後二者的基礎；第三，仲裁的三大價值是意思自治、公正、經濟。而公正、經濟的前提也是意思自治。第四，意思自治原則是現代各國仲裁制度普遍遵循的基本原則。
2。2。4意思自治原則是仲裁與訴訟相區別的特有原則
仲裁與訴訟是我國目前法律制度中解決民商事糾紛的兩種最主要的方式。前者所形成的制度叫仲裁制度，後者所形成的制度叫訴訟制度。在我國現有體制下，訴訟更強調法律規定、更強調法院的制控權；而仲裁則強調當事人的合意、當事人的自治權。因此，兩者根本的區別就在於仲裁制度中當事人享有極大的自治權。現在仲裁的一些作法極力效仿訴訟，尤其是在案件審理程式上，這是極不正常的。這樣做的結果只能是使兩者相似化、趨同化，這絕不是《仲裁法》立法的本意。若使二者截然分開，根本點就是大力推行仲裁制度中的當事人意思自治原則。
2。2。5仲裁制度追求意思自治是當今國際仲裁立法趨勢之一
“香港仲裁制度中有許多地方值得內地借鑑，而最值得推崇的，莫過於他們最大限度地尊重當事人仲裁意願這一點了。香港為順應國際商事仲裁制度的國際化和統一化的趨勢，對其仲裁條例作過多次重大修改，以最充分地尊重當事人意思自治，尊重仲裁條款的合意性。” 香港如此，世界許多國家亦有同類作法。追求意思自治已成為當今國際仲裁立法趨勢之一。
崔建遠教授和戴孟勇博士指出：“由於真正的法治應當尊重個人的自主意志和自由選擇，應當把決定個人命運和幸福的權利交給人們自己去把握，而不是處處干預和限制人們的行動，因此，在法治社會中，鑒於私法相對於公法而言更具有基礎性的作用，所以契約自由這一私法原則也必然成為所有實行良法之治的法治社會所必須確認和保護的一個基本原則。” 同理而言，與把握契約自由原則一致，意思自治這一體現仲裁制度特色的原則也“必然成為所有實行良法之治的法治社會所必須確認和保護的一個基本原則。”因此，《仲裁法》必須充分體現意思自治原則。當然這種“自治”是在遵守公序良俗和強行法規定前提下的“自治”。與此相符便是善法，否則便是存在不足。這種相符，既包括與“充分尊重意思自治”的相符，也包括與“遵守公序良俗、強行法規定所作限制”的相符。仲裁制度只有以這種有限的自治為基礎，充分尊重當事人意願，才能真正達到仲裁的目的，實現仲裁的價值。（待續，見下期）
