作者：王小莉
[摘 要]：仲裁迴避制度是確保仲裁公正最基本的法律制度，我國仲裁法對仲裁迴避的對象、條件、程式等都作了規定，但由於受歷史條件的限制，我國關於仲裁迴避制度的規定還存在一定的缺陷。本文在分析我國現行仲裁迴避制度的基礎上，對進一步完善仲裁迴避制度提出了幾點建議。[英文摘要]：[關 鍵 字]：仲裁迴避制度 仲裁公證 價值取向[論文正文]： 仲裁迴避制度，是指在仲裁活動中，仲裁員以及其他可能影響案件公正裁決的有關人員，在遇有法律規定的特別情形時，退出某一案件的仲裁程式的制度。迴避制度所蘊涵的技術性措施有助於維護仲裁員的中立，確保公正裁決；同時，迴避制度還承擔著為仲裁員減輕責任負荷的作用，使仲裁員免受人倫親情與仲裁公正理念的雙重壓力。從當事人乃至案外人而言，迴避制度通過維護仲裁中立性以實現仲裁公正，從而使其對於裁決寄予信賴感，有利於個案的解決以及仲裁權威的樹立。有鑒於此，世界各國仲裁法及知名的仲裁機構皆對仲裁迴避制度作了詳細的規定。我國現行《仲裁法》將迴避制度列為仲裁基本制度之一，在第34?37條對仲裁迴避的對象、條件、程式等作了規定。然而，由於我國在制定仲裁法時，缺乏相應的現代民商事仲裁實踐經驗，對仲裁程式的研究也不夠深入，仲裁法所規定的迴避制度不可避免地存在著一定的缺陷。本文在分析我國現行仲裁迴避制度的基礎上，試圖為我國仲裁迴避制度的完善提供一點思路。
一、仲裁迴避制度的價值取向
迴避制度已成為現代仲裁制度一個不可或缺的重要組成部分。迴避制度之所以如此重要，主要緣由有三：
（一）源於仲裁機制本身的要求。仲裁機制是由非衝突的第三者來處理糾紛。考察人類糾紛解決機制的發展史，可以發現，這種機制的基本理念在很大程度上取決於衝突者解決糾紛時的利益和主觀願望。一般而言，由於人際衝突在根本上是雙方當事人對特定利益關係所發生的爭執，因而他們在共同選擇由第三方處理彼此衝突時當然力求最大限度地維護自己的利益，雙方都有同樣的願望，因此，最後唯一現實和理性的決策，就是雙方妥協，選擇不偏向任何一方的第三方。因此，仲裁作為糾紛解決機制，必須要求用一定的制度來加以保障，迴避制度就是順應這種要求而產生和演變起來的仲裁基本制度之一。通過迴避制度來確保裁決者與任何一方都保持中立關係，以使裁決者為雙方所信任、接受，從而達到尊重裁決結果，以裁決來解決糾紛之目的。
（二）確保裁決者中立。仲裁制度要求仲裁員和雙方當事人之間必須保持中立，這種中立性的基本含義是指裁決主體在對立和衝突的仲裁當事人之間採取不偏向任何一方的立場態度和行為。從一定角度看，中立形式大致可分為靜態中立和動態中立兩種。所謂靜態中立，是指裁決主體由與仲裁當事人相分離的獨立第三者擔任。具體而言，它包括三方面的內容：第一，裁決者與當事人相分離。最終對糾紛做出處理決定的裁決者既非申請人也不是被申請人，而是作為獨立的第三方來解決糾紛當事人之間的衝突。用英美學者的話來話，任何人都不應是自身之法官。第二，裁決者的非偏向性、等距離性。裁決者在案件當事人間保持中立，不得與案件當事人有任何特殊的關係，如親屬關係、朋友關係、仇敵關係。如果案件的處理結果涉及到選定的裁決者的個人利益或其親朋好友的重要利益，則其不能承擔處理糾紛的職責。第三，裁決者對當事人和衝突事實無先入之見。裁決者在開始處理糾紛之前，應對衝突事實和衝突雙方個性、品格等情況保持一無所知的空白狀態。所謂動態中立，則是指裁決者在仲裁進程中的一切活動都必須嚴格中立，不得偏向當事人任何一方。如何保證裁決者的中立呢？迴避制度就是確保裁決者中立的基本制度，將一切與任何一方當事人有利害關係而影響到公正裁決、中立裁決的可能性都加以排除。
（三）促進仲裁公正。與訴訟不同，仲裁實行“一裁終局制”，裁決作出後，當事人不能再就同一糾紛申請仲裁或者向人民法院起訴，因此，相對於訴訟，仲裁對於仲裁員公正辦案有著更高的要求，“公正是仲裁的生命線，是仲裁機構賴以生存的基本條件。”仲裁公正又分為程式公正和實體公正。由於對實體公正這一問題不同的主體有不同的主觀判斷標準，且仲裁活動本身就是對法律事實而非客觀事實的裁決，因此實體即裁判結果的公正難有定論。由此，程式公正自然成了仲裁公正的邏輯起點和價值核心。程式公正的實質內容就是，仲裁各方的平等性，即在整個仲裁過程中仲裁各方地位平等，平等受到對待，平等行使各項權利。迴避制度是程式公正的主要內容，其通過排除仲裁活動中裁決主體的非中立性，實現仲裁的平等性，使仲裁雙方感到自己受到公正對待，從而產生對裁決的信賴。迴避的實質含義，即避嫌，排除懷疑，從而獲得當事人對仲裁員中立性和公正性的一種信賴。迴避制度的最終目的在於從仲裁程式上保證仲裁員公正裁決案件。第一，可以防止仲裁員不公正審理案件。仲裁員如果同案件有利害關係或者其他特殊關係，就可能自覺或不自覺地偏袒一方，或者受先入之見的影響，不能秉公辦案。嚴格執行迴避制度，就有利於使案件得到客觀和公正的裁決。第二，可以消除當事人的思想疑慮。如果仲裁員有應當迴避的情形而仍參加案件的審理，即使案件裁決是正確的，也難以消除當事人對仲裁員能否公正處理案件的懷疑，影響仲裁的威信。
二、我國仲裁迴避制度的規定及存在的問題
（一）我國現行仲裁迴避制度之法律規定
我國1994年仲裁法對仲裁迴避制度作出了規定，其中涉及仲裁迴避的對象、條件和程式等。
根據我國仲裁法第34條規定，我國仲裁法確定的迴避對象為“仲裁員”；迴避類型為仲裁員自行迴避和當事人提請迴避；適用迴避的情形有四個方面：一是本案當事人或者當事人、代理人的近親屬；二是與本案有利害關係；三是與本案當事人、代理人有其他關係，可能影響公正仲裁的；四是私自會見當事人、代理人，或者接受當事人、代理人的請客送禮的。
關於申請迴避的程式，仲裁法第35條規定，“當事人提出迴避申請，應當說明理由，在首次開庭前提出。迴避事由在首次開庭後知道的，可以在最後一次開庭終結前提出。”仲裁法第36條規定，“仲裁員是否迴避，由仲裁委員會主任決定；仲裁委員會主任擔任仲裁員時，由仲裁委員會集體決定。”
關於迴避的效力，仲裁法第37條規定，“仲裁員因迴避或者其他原因不能履行職責的，應當依照本法規定重新選定或者指定仲裁員。因迴避而重新選定或者指定仲裁員後，當事人可以請求已進行的仲裁程式重新進行，是否準許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程式是否重新進行。”
（二）我國仲裁迴避制度存在的問題
就我國仲裁法對仲裁迴避制度的規定情況看，主要存在以下幾個問題：
1．適用的對象過窄。
根據仲裁法的規定，仲裁進程中迴避的對象為“仲裁員”，這顯然沒有涵蓋參與案件審理的全部人員，存在著適用對象過窄的現象：（1）未對專家諮詢委員會委員明確規定迴避。儘管我國仲裁法及相關的法規沒有關於仲裁機構內設專家諮詢委員會的規定，但根據國務院辦公廳1995年7月28日頒布的《仲裁委員會章程示範文本》第10條規定，“仲裁委員會可以根據需要設立專家諮詢機構，為仲裁委員會和仲裁員提供對疑難問題的諮詢意見。”我國現行仲裁機構大都在其章程中對專家諮詢委員會進行了規定並設立了專家諮詢委員會。在實際辦案中，在仲裁庭對案件有較大分歧或拿不準時，一般都會提交專家諮詢委員會討論。在這種情形下，專家的諮詢意見有可能對裁決結果產生影響，如果具有利害關係的委員在討論該案時發表傾向性的觀點，產生有利於一方當事人的諮詢意見，就不能保證仲裁結果的公正。專家諮詢委員會實際上承擔著裁決者的角色，然而，現行的仲裁法對專家諮詢委員會委員是否迴避、如何迴避、應由誰決定迴避，尚未明確規定。（2）未對辦案秘書、翻譯人、鑑定人、勘驗人明確規定迴避。辦案秘書是指在商事仲裁機構中專職從事仲裁業務，負責案件的程式管理和服務工作的人員，根據仲裁法及仲裁規則的規定，辦案秘書的工作將導致仲裁法律關係的產生和變更，並和一定的法律後果緊密相連；翻譯人員是指受仲裁委員會聘請在仲裁過程中從事語言文字翻譯工作的仲裁參與人，在仲裁進程中，翻譯人員應按語言文字的原意如實進行翻譯，不得隱瞞、歪曲或偽造；鑑定人是受當事人委託或仲裁庭指定後憑藉自己的知識和技能對案件事實的某個專門性問題提出書面鑑定意見的仲裁參與人，鑑定人作為真實的發現者，其獨立與公正與否對案件正確處理髮揮著至關重要的作用。在上述人員中，辦案秘書參與了案件辦理的全過程，翻譯人員和鑑定人員則根據需要參與案件審理，如果他們和當事人存在著某種利害關係而不迴避，無疑會對案件的公正處理產生影響。然而，仲裁法並未對上述人員的迴避進行任何規定。還有勘驗人員，由於仲裁法賦予了仲裁庭收集調查證據的權利，這些證據中就包括需要勘驗的證據。勘驗既可以由仲裁庭組成人員直接勘驗，也可以由仲裁庭組織專業人員進行。若是前者，則與仲裁員的迴避程式相同，但若是後者，仲裁法則沒有相應的迴避規定。
2．申請迴避的難度過大。
在仲裁程式中，當仲裁庭組成後，仲裁機構都會告知當事人有申請迴避的權利，這似乎已保障了當事人的申請迴避權。但是，當事人要真正行使這項權利卻又是十分困難。因為在現實生活中，人際關係十分複雜，仲裁機構雖然送達了仲裁庭組成人員名單，但對當事人來說，除由其選定的仲裁員外，其餘的仲裁員僅是一紙名單，首先要把名單與具體的仲裁員對號入座，再對每位仲裁員的工作經歷、家庭成員以及社會關係進行了解，才能確定仲裁員有無迴避的法定情形。受時間和能力的限制，當事人往往不能用好申請迴避權。
3．立法對迴避情形的規定不夠完善。
仲裁法雖然在第34條第3項規定了“其他關係”也可以申請迴避，對“其他關係”的範圍也可以擴大到極限，但這仍然不能概括依公正要求所出現的必須迴避的其他情形。例如：在案件審理過程中，當事人發現仲裁員有著較強的民族主義情感，對案件中的本民族一方總會自覺不自覺的偏向時，仲裁員是否應當迴避？應該說，偏見的存在是對案件結果公正性的一種潛在的危險。有意識的偏見應當迴避，無意識的偏見也應儘量避免。
4．在保障仲裁公正的前提下，未能最大限度地體現仲裁的效率性。
公正和效率是仲裁制度最基本的價值目標，尤其是效率，對仲裁來說，更有著特殊的意義。在仲裁與訴訟的對比中，仲裁在同樣追求公正這一基本價值的前提下，顯然更加突出了糾紛解決的效率。“商人們選擇仲裁的最主要原因是其具有靈活性和迅速性，符合經濟學的效益最大化原則。”對效率的追求是人們選擇仲裁來解決糾紛的初衷，也是仲裁產生和發展的生命力之所在。在公正本位與效率本位的價值抉擇中，有學者甚至認為仲裁在價值取向上應以效率為本位。仲裁在價值取向上是以公正為本位或還是以效率為本位暫且不論，但其對效率的追求則是毫無疑問的。因此，仲裁中各項制度在保障公正的前提下，應儘可能地體現出效率性。但分析我國現行仲裁法的規定，迴避制度並未能很好地體現出仲裁的效率性：（1）對當事人自行選定的仲裁員申請迴避的條件未予區分。我國仲裁法第35條的規定，“當事人提出迴避申請，應當說明理由，在首次開庭前提出。”根據該條規定，不管是對自行選定的仲裁員，還是對他方當事人選定的仲裁員，當事人都有權在開庭前申請迴避。而我們知道，仲裁與訴訟的區別之一，就是當事人有權選定仲裁員， 如果允許當事人對自己選定的仲裁員隨意提請迴避，則不能排除當事人濫用迴避權，從而達到拖延仲裁程式目的的嫌疑。如，一方當事人為拖延仲裁程式，可能會先選擇一個在法律上存在迴避情形的仲裁員，這樣在開庭前就可以運用迴避權，重新啟動仲裁員選定程式。因此，從提高仲裁效率的角度出發，有必要對當事人自行選定的仲裁員的申請迴避情形予以區分。（2）對仲裁員迴避作出決定前仲裁庭能否繼續行使仲裁權利無明確規定。當事人申請仲裁員迴避後，仲裁委員會主任就仲裁員是否迴避作出決定前，被申請迴避的仲裁員能否繼續行使仲裁權利？我國仲裁法對此並無明確規定。而仲裁實踐中的做法也不一致。一些仲裁委認為，仲裁法對此並無明確禁止，與民事訴訟法的規定存在明顯差異，這體現了仲裁制度對效率的追求，因此，在此種情形下，被提請迴避的仲裁員有權繼續行使仲裁職權。這些仲裁委在其仲裁規則中明確規定了仲裁員在此種情況下有權繼續履行仲裁職責。而大多數的仲裁委員在這個問題上語焉不詳，實際上則根據民事訴訟法的規定，採取了休庭的作法，即暫停了仲裁案件的審理。筆者認為，在仲裁委員會主任就仲裁員的迴避作出決定前，被申請迴避的仲裁員是否需要迴避實際上處於不確定狀態，在此種情況下，仲裁員繼續行使仲裁權無疑有利於仲裁效率的提高。
三、現行仲裁迴避制度的完善
有位偉大的哲人曾經說過，法律是人類偉大的發明，其他的發明讓人類學會如何駕馭自然，而法律的發明，則令人類學會如何駕馭自己。美國著名學者哈耶克對文明進步有這樣一段評論：“文明乃是經由不斷試錯，日益積累而艱難獲得的結果，或者說它是經驗的總和。其中的一部分為代代相傳下來的明確知識，但更大的一部分則是體現在那些被證明為較優越的制度和工具的經驗。”文明進步如此，制度的發展更是如此，制度的發展也是一種經過實踐不斷試錯而建立起來的。現有的仲裁迴避制度是在以前的基礎上不斷完善發展起來的，現有制度上的缺失也是不斷試錯的負面反映，所以我國現行仲裁迴避制度有進一步完善的必要。筆者認為，目前我們可從以下幾個方面來完善我國的仲裁迴避制度。
（一）與仲裁實踐相適應，進一步明確迴避對象的範圍。仲裁法在保留現有迴避制度適用對象的基礎上，應當與仲裁實踐發展相適應，擴大迴避對象的適用範圍。具體包括：辦案秘書、翻譯人、鑑定人、勘驗人、專家諮詢委員會委員。
（二）改變以“關係”為核心的仲裁迴避制度觀念。應改變我國以“關係”為核心的仲裁迴避制度，代之以“獨立、公正”為核心的仲裁迴避制度。“關係”固然是影響公正辦案的一個重要因素，但“關係”不能涵蓋影響仲裁公正審理的因素。迴避制度的目的是對一切可能有影響仲裁公正審理案件情形的排除，因此有違“獨立、公正”是迴避制度的核心。出現可能影響公正辦案的情形應當迴避，那么已經不能公正辦案的人員就更應迴避，凡明顯偏向一方當事人或在程式上違法操作的人員，均應屬迴避之列。聯合國國際貿易法委員會在1985年通過的《國際商事仲裁示範法》（以下簡稱《1985年聯合國國際商事仲裁示範法》）中對仲裁迴避的理由作了規定，其表述為“僅因存在對仲裁員的公正性或獨立性引起正當的懷疑的情況或他不具備當事各方商定的資格時，才可以對仲裁員提出迴避。……”該規定值得我國仲裁法借鑑。
（三）建立仲裁員信息披露制度。國際民商事仲裁制度包含著仲裁員的信息披露制度，“仲裁員的自行披露是一項普遍接受的保障商事仲裁中的仲裁庭公正性的原則。它要求仲裁員應當對於可能影響到商事仲裁程式中仲裁員公正性的事情向當事人以及其他商事仲裁員披露。”仲裁員的信息披露不僅有利於當事人獲悉仲裁員的基本情況，從而決定是否提請迴避，也有利於樹立仲裁員的權威，增加裁決結果的可執行性。考察各國仲裁法及知名的國際商事仲裁機構，大都建立了仲裁員信息披露制度，《1985年聯合國國際商事仲裁示範法》中也確立了仲裁員信息披露制度。為適應仲裁發展的實際需要，近幾年來，我國一些發展較好的仲裁機構，在其仲裁規則中也相繼確立了該項制度，如《廣州仲裁委員會仲裁規則》第24條第1款規定：“被選定或者指定的仲裁員應向本會及當事人披露可能對其公正性和獨立性產生合理懷疑的任何事實或情況。”《北京仲裁委員會仲裁規則》第20條第2款、第3款規定：“仲裁員決定接受選定或者指定的，知悉與案件當事人或者代理人存在可能導致當事人對其獨立性、公正性產生懷疑的情形，應當書面披露。仲裁員在審理案件過程中知悉應予披露情形的，應當立即書面披露。”《武漢仲裁委員會仲裁規則》第26條規定：“被選定或者被指定的仲裁員應當簽署聲明書，向本會書面披露可能引起對其獨立性或者公正性產生合理懷疑的任何事實或者情況。在仲裁過程中出現應當披露的情形的，仲裁員應當立即書面向本會披露。本會應當及時將仲裁員的聲明書和書面披露的信息轉交雙方當事人。”因此，我國仲裁法有必要確立仲裁員信息披露制度，明確信息披露是仲裁員的一項重要義務和責任。仲裁員不僅要向仲裁委員會披露，也要向當事人披露；在披露時間上不僅限於仲裁員接受當事人指定或仲裁委員會主任指定時，也應包括在仲裁程式進行中的任何階段。
（四）明確當事人對其自行選定的仲裁員申請迴避的條件。當事人對其自行選定的仲裁員，除迴避的原因發生在選定後，或只有在選定後才知道迴避事由外，不得請求仲裁員迴避。國外很多仲裁法和仲裁機構的仲裁規則中都有類似的規定。如：《1985年聯合國國際商事仲裁示範法》第12條第2款規定：“……當事一方只有根據其作出委任之後知悉的理由才可以對其所委任的或參加委任的仲裁員提出迴避。”《美洲國家商事仲裁委員會仲裁規則》第10條第2款規定：“當事人對自己所任命的仲裁員，只能根據在任命後所知悉的理由，提出異議。”我國台灣“仲裁法”第16條第2款也規定：“當事人對其自行選定之仲裁人，除迴避之原因發生在選後，或至選定後始知其原因者外，不得請求仲裁人迴避。”
（五）增加當事人在仲裁員選定上的意思自治，在當事人雙方都同意某仲裁員迴避時，該仲裁員應予以迴避。國外很多仲裁法和仲裁規則中都有類似規定。如：英國《1996年仲裁法》第23條第3款規定：“仲裁員的權力不能廢止，除非：……（a）當事人一致同意，……”。《美國仲裁協會國際仲裁規則》第8條也規定：“3.一俟收到迴避要求，aaa應通知其他當事人。一方當事人對某一仲裁員提出迴避要求時，其他當事人可同意接受該要求，如同意，該仲裁員應當離職。”
（六）明確在對仲裁員是否迴避作出決定前仲裁員有權繼續履行職責。如《1985年聯合國國際商事仲裁示範法》第13條第3款就規定：“……在等待對該請求作出決定的同時，仲裁庭包括被提出迴避的仲裁員可以繼續進行仲裁程式和作出裁決。” 《1985年聯合國國際商事仲裁示範法》是國際社會達成的較為一致的認識，一定程度上反映了仲裁的特點和發展的規律，對我們有很強的參考價值。
abstract: the challenge system is the foundational legal system to ensure the impartiality of arbitration. our country’s arbitration law has regulated the object、
* 廣州仲裁委員會秘書長，中國政法大學經濟法學博士。
《中華人民共和國仲裁法》第9條。
李榮珍：“試論我國仲裁公正的保障機制及其完善”，載《新東方》1996年第6期，第68頁。
聞戒：“試論特殊類型的仲裁員迴避”，載《中國對外貿易》2003年第2期，第49頁。
主要體現在三個方面：
首先，從程式上看，訴訟程式嚴格、繁瑣，周期性長，庭審複雜，這些都不可避免地導致了糾紛無法快速地解決；而仲裁程式則簡便、靈活，當事人對仲裁程式有著較大的自由選擇權，仲裁庭會根據雙方當事人的需要，儘快地做出裁決，以節省當事人的時間。
其次，從審級制度上看，在訴訟中，大多數國家普遍實行三審終審制，這種制度儘管有利於維護司法公正，符合人們對正義的追求，但卻很容易浪費雙方當事人的時間；而仲裁普遍實行一裁終局制度，從而較法律途徑之一至三審節省更多時間。
再次，從判決的執行上看，目前一國法院的判決若想在外國獲得承認與執行，只能依據兩國簽訂的雙邊條約或互惠協定，否則該判決就很難在國外獲得承認及執行，這也就意味著糾紛並未得以快速、有效的解決；而在仲裁中，擁有100多個締約國的《紐約公約》使國際商事仲裁裁決在外國具有遠遠優於法院判決的可執行性。仲裁裁決的有效執行，意味著雙方當事人之間的糾紛得以快速、徹底地解決。
黃曉慧：“論仲裁的終局性與司法複審”，載《學術研究》2000年第6期，第97頁。
汪祖興：“效率本位與本位回歸”，載《中國法學》2005年第4期，第113頁。
在訴訟中，當事人無選擇法官的權利，法官則由法院指定。
《中華人民共和國民事訴訟法》第46條第2款規定：“被申請迴避的人員在人民法院作出是否迴避的決定前，應當暫停參與本案的工作，但案件需要採取緊急措施的除外。”
如《廣州仲裁委員會仲裁規則》第25條第9款規定：“在就仲裁員的迴避作出決定前，被申請迴避的仲裁員應當繼續履行職責。”；《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第26條第7款規定：“在仲裁委員會主任就仲裁員是否迴避作出決定前，被請求迴避的仲裁員應當繼續履行職責。”；武漢仲裁委員會仲裁規則第27條第7款也有類似的規定。
在仲裁員最後被確定為迴避的情況下，根據仲裁法第38條的規定，當事人可以請求已進行的仲裁程式重新進行，在此之前由仲裁員行使的仲裁權並沒有對仲裁的公正性產生影響；在仲裁員最後被確定為不需要迴避的情況下，在作出決定前由仲裁員繼續履行職責顯然節省了時間，提高了效率。
哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》，生活×讀書×新品 三聯書店2003年版，第67頁。
《1985年聯合國國際商事仲裁示範法》第12條第2款。
喬欣：《比較商事仲裁》，法律出版社2004年版，第70頁。
《1985年聯合國國際商事仲裁示範法》第12條第1款規定：“在被詢問有關其可能被委任為仲裁員之事時，其應該披露可能對其公正性或獨立性引起正當的懷疑的任何情況。仲裁員從被委任之時起直至在整個仲裁程式進行期間，應不遲延地向當事各方披露任何此類情況，除非其已將此情況告知當事各方。”
