作者：趙秀文
[摘 要]：本文在闡述我國現行的仲裁立法與實踐的基礎上，對完善我國的仲裁立法與實踐和加快我國仲裁立法與實踐的現代化和國際化的步伐，提出了一些具體的建議。作者認為，與國際上通行的做法相比，我國現行仲裁立法與實踐仍然有一些尚待改進與完善的地方。為了使我國的仲裁事業融入國際仲裁市場，加快我國仲裁事業的現代化和國際化的進程，應當參照《示範法》的規定，對我國現行的仲裁法進行修訂，以便使我國國際仲裁法律制度不斷地加以完善。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：中國/國際仲裁法律制度/現代化與國際化/發展方向
[論文正文]：
一、中國仲裁立法的現狀
中國仲裁立法是中國立法機關制訂的或者中國締結和參加的關於調整仲裁關係的法律規範的總稱。這些法律規範主要表現在兩個方面：一是我國調整涉外經濟關係的有關的國內仲裁立法中，二是表現在我國締結或參加的雙邊或多邊國際公約中。
（一）國內仲裁立法
我國調整國際商事仲裁關係的法律主要是1994年頒布的《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）。此外，我國《民事訴訟法》和其它一些法律中，如《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《契約法》等，也有關於通過仲裁解決中外當事人之間爭議的規定。
我國《仲裁法》於1994年8月31 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議一致通過，1995年9月1日起施行。該法是新中國成立以來首次頒布的專門調整仲裁關係的法律，是在加快建立我國社會主義市場經濟體制的過程中出台的。該法在制訂的過程中，充分考慮了我國建立社會主義市場經濟體制的要求，借鑑了國外成功仲裁制度的有益經驗和國際上通行的做法，特別是《紐約公約》和聯合國貿法會制訂的1985年《國際商事示範法》。從整體上看，是一部水平較高的符合國際通行的仲裁法。主要表現在以下幾個方面：
首先，該法體現了國際上通行的當事人意思自治原則。當事人之間業已存在的有效的仲裁協定，是仲裁機構取得對仲裁案件管轄權的唯一的依據。（註：《仲裁法》第4條。）如果不存在此項協定， 或者該協定依據《仲裁法》為無效仲裁協定，仲裁機構就不能取得對仲裁案件的管轄權。（註：《仲裁法》第16、17條。）此外，當事人可自行選定受理爭議的仲裁委員會（第6條）和審理仲裁案件的仲裁員（第31條）。 當事人申請仲裁後，也可以自行和解（第49條）或通過調解的方式解決他們之間的爭議（第51條）。
其次，該法還充分地體現了仲裁獨立原則。具體表現在：第一，仲裁條款的獨立性。對於近年來國際上普遍認可的仲裁條款可獨立於它所依據的契約的原則和做法，在《仲裁法》中也得到了充分的體現。根據該法第19條的規定，仲裁協定獨立存在，契約的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協定的效力。第二，仲裁機構的獨立性。該法特別明確了負責審理爭議的仲裁委員會的法律地位：這些仲裁委員會獨立於國家行政機關，與行政機關沒有隸屬關係。就這些仲裁委員會之間的關係而言，他們之間的法律地位也是平等的，相互之間也不存在隸屬關係（第14條）。
再次，該法就在我國進行的涉外仲裁在第七章作了特別的規定，就涉外仲裁機構的設立、仲裁員的聘任和涉外仲裁裁決的撤銷與執行，作出了專門規定。特別是法院在根據當事人請求對涉外仲裁裁決進行司法複審的問題上，作出了與國內仲裁機構的仲裁裁決不同的規定。（註：根據該法第70條和71條的規定，涉外仲裁裁決的撤銷和拒絕執行適用我國《民事訴訟法》第260條（1）款的規定，據此規定，法院不對仲裁裁決進行實體審查。法院在對國內仲裁裁決進行司法複審時，適用第 217條的規定，據此規定，法院除了對程式問題進行審查外，還對某些實體問題進行審查，如仲裁庭認定事實的主要證據不足，適用法律上的錯誤，以及仲裁員在仲裁案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決等行為，均屬法院的審查範圍。）
最後，法院在仲裁中的作用，包括協助和監督兩種作用。法院對國際商事仲裁的協助，具體表現在：（1）如果當事人訂有仲裁協定， 則法院不受理據此協定產生的爭議。按照我國《民事訴訟法》第257 條的規定，涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在契約中訂有仲裁條款或者事後達成書面仲裁協定，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其它仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。（2 ）協助仲裁中的財產保全，根據《民事訴訟法》第258條， 當事人申請採取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。（3 ）協助執行仲裁裁決。只有在法律規定不予執行的條件下，法院才可裁定拒絕承認與執行仲裁裁決。另一方面，法院對涉外仲裁的監督，主要表現在對仲裁裁決所進行的司法複審。當事人申請撤銷或強制執行仲裁裁決的過程中，法院只是按照《民事訴訟法》第260條（1）款的規定進行程式上的審查，而不對涉外仲裁裁決所涉及的實體問題進行審查，這一點與對國內仲裁機構作出的仲裁裁決所進行的審查是有所區別的：法院在對國內仲裁裁決的審查，所適用的是《民事訴訟法》第217條。
二、國際仲裁立法
我國與其他國家訂立的或者簽署的調整國際商事仲裁關係的雙邊或多邊國際公約，也是我國國際仲裁立法的重要內容。主要表現在：
1.雙邊條約
我國與其他國家之間訂立的含有通過仲裁解決爭議的規定的雙邊條約主要有：
（1）貿易協定
如1979年《中華人民共和國和美利堅合眾國貿易關係協定》第8 條規定：
（一）締約雙方對兩國的商號、公司和貿易組織間簽訂的契約所引起的或與其有關的任何爭議，鼓勵其通過友好協商、調解或其它雙方均可接受的方式，迅速解決。（二）如果此類爭議按上述方式之一不能迅速解決，爭議雙方可以根據契約規定的條款或仲裁協定，提請仲裁解決。此類仲裁可以由中華人民共和國、美利堅合眾國或第三國的仲裁機構進行。仲裁採用各該仲裁機構的仲裁程式規則，也可以在爭議雙方和仲裁機構同意的情況下，採用聯合國推薦的聯合國國際貿易法委員會仲裁規則，或其他仲裁規則。（三）締約各方應設法保證由被申請執行仲裁裁決的國家主管當局，根據適用的法律和規章，承認與執行仲裁裁決。目前，我國已經與包括歐盟在內的一百多個國家和地區訂立了此項貿易協定。
（2）投資保護協定
自我國施行改革開放政策以來，我國已經與世界上90多個國家訂立了此項協定。在這些協定中，詳細規定了通過仲裁解決由於執行雙邊投資保護協定，包括對協定的解釋和適用中產生的爭議；以及締約任何一方與締約另一方的投資者之間關於投資爭議的解決，特別是在徵收和國有化補償問題上而產生的爭議，提交國際仲裁庭解決。這些雙邊協定還就仲裁庭的組成、仲裁規則的適用、仲裁裁決的效力、仲裁費用的分擔等，作出了具體的規定。
2.多邊國際公約
一些主要的調整國際商事仲裁的國際公約，我國均為締約國。這些公約是：
（1）《紐約承認與執行外國仲裁裁決公約》
我國於1987年1月22日成為《紐約公約》的締約國。 我國在加入該公約時作出了兩點公約允許的保留聲明：1）互惠保留聲明， 即我國僅對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決承認與執行上適用公約；2 ）商事保留聲明，即我國僅對按照我國法律屬於契約性和非契約性商事關係所引起的爭議適用該公約。所謂“根據中國法律屬於契約性和非契約性商事關係”，按照最高人民法院於1987年4月10 日“關於中國加入《紐約公約》的通知”中所作的解釋，具體是指“由於契約、侵權或者根據有關法律規定而產生的經濟上的權利與義務關係，例如貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發自然資源、保險信貸、勞務、代理、諮詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產品責任、環境污染、海上事故和所有權爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。”（註：程德鈞。涉外仲裁與法律（第一輯）[M].北京：中國人民大學出版社，1992.15.）
（2）《華盛頓公約》
該公約由世界銀行主持制訂，全稱為1965年華盛頓《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》，故簡稱《華盛頓公約》。據此公約，設立了解決投資爭議國際中心（InternationalCenter for theSettlement of Investment Dispute，以下簡稱中心或ICSID）。 專門處理國家與他國國民之間的投資爭議。該中心的宗旨是為解決《華盛頓公約》各締約國與其它締約國的國民之間的投資爭議提供調解與仲裁的便利。截至1997年7月14日，簽署該公約的國家已達138個， 其中有127個國家已經批准了該公約。（註：Yearbook Commercial Arbitration，XXII， 1997， pp. 1067?1072.）ICSID的設立，對於創造一個良好的投資環境，促進國際經濟技術合作與交往，發揮著重要的作用。 ICSID自1965年成立以來的三十多年間，共受理了三十多件仲裁案，其中形成終局裁決的只有十件。（註：Ronald Bernstein， John Tackaberry， Arthur Marriott and Derek Wook， Handbook of Arbitration Practice， Sweet Maxwell， 1998， p. 544.）儘管ICSID受理的案件數量有限，但其作出的裁決有著重要的影響。因為ICSID 所受理的案件的範圍有限，且僅限於法律方面的爭議，其中許多問題還涉及國家主權和國際法的適用問題，它的裁決不同於世界上任何一個仲裁機構的裁決，它相當於各國法院的終局判決，國家法院無權對它進行任何形式的審查，包括形式上的審查。
我國於1990年2月簽署了《華盛頓公約》，1993年2月6 日正式加入此公約。因此，我國與該公約締約國國民之間的投資爭議，在雙方訂有書面仲裁協定的情況下，也可提交ICSID仲裁解決。 但根據我國政府在加入此公約時所提出的保留條件，中國政府在加入時已經向ICSID 發出通知：根據公約第24條（4）款， 中國政府只考慮將由於徵收和國有化而產生的賠償爭議交由ICSID 管轄。 （註： World Arbitration Mediation Report，Vol. 4， No. 2， Feb， 1993， P. 32.）由於我國良 好的投資環境，至今尚無此先例。
此外，我國還參加了《多邊投資擔保機構公約》，該公約對於由於公約的解釋或執行過程中產生的爭議，也可通過仲裁的方式解決。
在此還應當指出的是：除了中國現行的仲裁法和中國締結或參加的雙邊或多邊國際公約外，最高人民法院為執行仲裁法而發布的司法解釋，以及人民法院和中國仲裁機構的司法實踐中所形成的法院判決或仲裁裁決，以及中國各仲裁機構的仲裁規則，均可作為了解與研究中國涉外仲裁法的重要參考資料。
二、我國仲裁立法的完善
就中國仲裁立法而言，應當說基本上符合國際上有關仲裁的一般做法：國際商事仲裁的一般原則，如當事人意思自治原則、公正獨立地解決爭議等，均在現行仲裁立法中有所體現。然而，中國國際仲裁立法與以聯合國國際貿易法委員會制訂的1985年《國際商事仲裁示范法》（簡稱為《示範法》）為代表的國際商事仲裁立法相比，尚有一定的差距，仍然有待於進一步的完善。筆者認為，中國仲裁立法與《示範法》的差距和尚需完善之處，主要表現在以下六個方面：
（一）關於機構仲裁與臨時仲裁
我國現行的仲裁立法，除了我國政府與其他一些國家在雙邊投資保護協定中有關於通過臨時仲裁機構組成的仲裁庭解決有關爭議的規定外，《仲裁法》中尚無關於臨時仲裁機構解決爭議的規定，故至此在我國尚無這方面的實踐。我國《仲裁法》上只有常設仲裁機構存在的餘地，而並無臨時仲裁的地位，這不能說不是立法上的一個缺憾。隨著我國仲裁事業的逐步普及與深入，臨時仲裁也會逐步地為國家法律所認可，應當說這是我國仲裁立法的發展趨勢。
在國際商事仲裁立法與實踐上，仲裁的概念既包括機構仲裁，也包括臨時仲裁。聯合國貿法會在1976年制訂的《仲裁規則》，其本意主要是為了滿足臨時仲裁的需要，儘管許多仲裁機構均允許當事人選擇適用該規則。在國際商事仲裁實踐上，儘管機構仲裁發揮著重要的作用，但臨時仲裁也有方便快捷、為當事人節省費用的特點，特別是一些爭議金額不大，當事人有希望儘快解決的案件，他們更希望找到一位雙方均信賴的專家，在最短的時間內，如幾個小時或幾天內，使他們之間的爭議得以了結。在機構仲裁的情況下，從申請人在仲裁委員會立案、仲裁庭組庭、開庭審理，到仲裁裁決的作出，在最快的情況下， 至少也需要1?2周，甚至更長的時間，其中有些案情比較複雜的案件，1?2 年才能結案。因此，臨時仲裁庭對於那些爭議金額不大、當事人迫切要求及時解決的案件中所體現的方便、及時、節省費用的特點，是機構仲裁所無法比擬的。在國際商事仲裁實踐上，特別是某些海事仲裁案件，如有關海上貨物運輸中由於船舶滯期而發生的爭議，許多都是通過臨時仲裁機構解決的，為的是節省時間和減少費用，提高經濟效益。
從另一個方面來說，《紐約公約》中規定的承認與執行外國仲裁裁決，既包括常設仲裁機構作出的仲裁裁決，也包括臨時仲裁機構作出的仲裁裁決。我國法院執行的外國仲裁裁決，也包括由臨時仲裁機構在外國作出的仲裁裁決。目前，除了我國與一些國家訂立的雙邊投資保護協定中有的有關於通過仲裁方式解決我國政府與外國投資者之間的爭議外，（註：例如，中國與荷蘭之間訂立的《關於相互鼓勵和保護投資協定》中的第9條規定，（1）締約一方與在其領土內投資的締約另一方投資者之間關於投資的爭議，如可能，應友好解決。（2 ）如果該爭議從任何一方要求友好解決之日起6個月內未能依照本條第（1）款的規定解決，且雙方又未商定其他解決辦法，有關投資者可以選擇以下一種或兩種解決辦法：1.向接受投資締約一方的行政主管機關申訴並尋求救濟；2.向接受投資締約一方有管轄權的法院起訴。（3）徵收、 國有化或其他類似措施發生後，有關將要支付的補償金額的爭議，從任何一方要求友好解決之日起6個月內未能依照本條第（1）款的規定解決，若投資者願意，應提交接受投資締約一方有管轄權的法院或國際仲裁。根據上述協定的議定書的規定，如果投資者選擇將爭議提交國際仲裁，該爭議應提交專設仲裁庭（ad hoc arbitration）解決。此項仲裁庭應由三名仲裁員組成。雙方各委派一名仲裁員，該兩名仲裁員共同委派一名非締約任何一方國民為首席仲裁員。仲裁員應在收到仲裁要求後兩個月內委派，首席仲裁員應在第二名仲裁員委派之後3個月內委派。 若某項委派未能在上述期限內作出，任何一方可以請求斯德哥爾摩商會仲裁院主席進行必要的一項或多項委派。仲裁程式由仲裁庭制訂，仲裁庭在制訂該程式規則時，應參考《華盛頓公約》中的規定，並依據本協定、有關的國內法和締約雙方均接受的國際法原則的基礎上作出裁決。裁決由多數票作出，為終局裁決，對雙方當事人均有拘束力。應任何一方的要求，仲裁庭應陳述其裁決的法律依據，並提供作出裁決的理由。各方承擔各自委派的仲裁員的費用。首席仲裁員及仲裁庭的有關費用由雙方平均負擔。）現行的國內仲裁法中沒有臨時仲裁的地位本身，即造成中國當事人與外國當事人之間的不平等。因為如果外國當事人與中國當事人就某一商事糾紛約定在國外進行臨時仲裁，而且這一臨時仲裁機構按照約定的仲裁規則作出了中方敗訴的裁決，如果中方當事人未能自動執行這一在《紐約公約》締約國境內作出的裁決，則外方當事人即可依照《紐約公約》向中方當事人所在地的人民法院申請強制執行該裁決。中國法院應當依據公約中的規定進行審查，如果裁決不存在第5條規定的情形， 法院就應當承認該裁決的效力，並予以強制執行。另一方面，如果當事人約定在中國進行臨時仲裁，且臨時仲裁庭按照當事人之間的約定的仲裁規則進行了仲裁，作出了外方敗訴的裁決。則外方當事人既可以根據我國仲裁法的規定，以當事人在仲裁協定中沒有約定仲裁機構而導致仲裁協定無效為由，向裁決地中級人民法院申請撤銷該裁決，也可以在中方當事人向該外方當事人所在地法院申請執行該裁決時提出抗辯：根據裁決地法??中國仲裁法第18條關於當事人在仲裁協定中沒有約定仲裁機構為由，該仲裁協定無效，而根據無效仲裁協定作出的仲裁裁決不能得到執行地法院的承認與執行。（註：《紐約公約》第5條（1）款（a）項。）
我國有的論著認為，中國法律不承認臨時仲裁，不僅造成我國當事人與外噹噹事人之間的不對等，也造成國家內部不同地區之間的不對等。例如，香港《2000年仲裁（修訂）條例》於2000年2月1日開始實施，正式落實內地與特區之間先前達成的相互執行仲裁裁決的安排，有利於內地和香港兩地仲裁工作的進行。按照內地與香港特別行政區之間相互執行仲裁裁決的安排，內地應當執行香港地區的仲裁裁決，包括臨時裁決。而香港法院則只承認與執行國務院法制辦公室提供的內地仲裁委員會名單中指明的仲裁委員會的仲裁裁決，顯然不會承認與執行在內地作出的臨時仲裁裁決。（註：康明。臨時仲裁及其在我國的現狀和發展（下）[J].仲裁與法律，2000，（4）：14.）
對上述論著中提到的關於“中國法律不承認臨時仲裁”的看法，筆者不敢苟同，理由是：第一，對於由外國臨時仲裁庭作出的裁決，我國法院依法按照《紐約公約》或根據互惠原則，作為外國仲裁裁決予以執行。第二，我國與其他一些國家訂立的《投資保護協定》中規定的解決政府之間或者東道國政府與外國投資者之間由於投資而產生的爭議，同樣也可以提交臨時仲裁庭解決。第三，如果我國當事人與外國當事人或者外國當事人之間訂立的一般國際商事契約中規定通過臨時仲裁庭解決他們之間的爭議，同時約定仲裁地點在中國，仲裁庭作出的裁決，應當視為中國裁決，這樣的裁決應當受我國法院的監督。
然而，上述論著中關於“中國法律不承認臨時仲裁”的觀點也有一定的法律依據。這是因為我國《仲裁法》明文規定，仲裁協定必須就仲裁選定的仲裁委員會作出約定，否則無效。（註：《中華人民共和國仲裁法》第16、18條。）因此，在我國目前狀況下，臨時仲裁機構的存在只是極為偶然的現象，就我國仲裁法項下意義上的仲裁而言，的確沒有臨時仲裁存在的餘地，這一點與國際上多數國家的通行做法顯然不符。因此，完善我國國際仲裁的法律制度，就應當在對《仲裁法》進行修訂時，將臨時仲裁庭的法律地位列入議程。當然，我國對臨時仲裁未予規定，可能有其他的考慮，如仲裁解決爭議的方法尚未深入人心，仲裁員的素質也有待於進一步的提高等。然而，從中外當事人對等的角度出發，我國法律應當給臨時仲裁予一席之地，因為我國根據《紐約公約》承擔了承認與執行外國仲裁裁決的義務，而此外國仲裁裁決也包括臨時仲裁庭作出的裁決。如果我國法律上無臨時仲裁的地位，則當事人約定的臨時仲裁庭在我國境內作出的仲裁裁決，依據我國法律為無效，而該無效仲裁裁決依據《紐約公約》就可能遭到外國法院的拒絕執行。反之，如果該裁決由臨時仲裁庭在中國境外的《紐約公約》締約國領土上作出，當事人向我國法院申請執行時，我國法院就不能以該裁決所依據的仲裁協定依據我國仲裁法為無效仲裁協定為由，拒絕承認與執行該臨時仲裁裁決。
（二）關於仲裁協定有效性的認定
關於仲裁協定的有效性問題，我國法律對此作出了比較嚴格的規定，（註：我國仲裁法第16條規定，仲裁協定應當包括下列內容：（1 ）請求仲裁的意思表示；（2）仲裁事項；（3）選定的仲裁委員會。根據第18條的規定，仲裁協定對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協定；達不成補充協定的，仲裁協定無效。）而這個問題與臨時仲裁也有一定的聯繫。按照《示範法》和其他一些國家和地區有關調整國際商事仲裁關係的法律，只要當事人在仲裁協定中就通過仲裁解決他們之間的特定爭議及仲裁地點或者該仲裁應當適用的法律作出約定，這樣的仲裁協定就是有效的。其餘不完善的地方，可以由法院加以完善。如果當事人僅就在北京仲裁作出約定，並未具體說明北京的哪一個仲裁機構，中國國際經濟貿易仲裁委員會還是北京仲裁委員會？在這種情況下，如果雙方當事人就此不能達成協定，法院就可根據一方當事人的申請，指定其中的一家仲裁機構仲裁，而不認定當事人之間的仲裁協定無效。但按照現行的法律，如果當事人不能就選定的仲裁委員會達成一致，仲裁協定即為無效。
目前我國的契約法就契約形式要件中關於口頭契約的效力問題作出了明確規定，包括通過電子郵件訂立的契約，只要當事人提出證據證明他們之間就契約內容所達成的意思，這樣的契約就應當受到我國法律的保護。就仲裁協定的效力而言，特別是國際仲裁協定，如果當事人在協定中表達了通過仲裁解決他們之間特定爭議的意思，並且就進行仲裁的地點或者仲裁應當適用的法律作出約定，這樣的協定就應當認定其為有效，儘管沒有就仲裁機構作出約定。仲裁協定中的某些不完善之處，可以通過法律加以完善，由法律規定當事人可向有管轄權的法院提出申請，由法院通過作出裁定的方式，對仲裁員、仲裁地點或仲裁機構等作出指定。為此，對我國現行仲裁法作出修訂，是必要的。
我國現行仲裁法對仲裁協定有效性的規定過於嚴格，這一點也與現行法律不允許我國臨時仲裁機構的存在有關，在對仲裁法進行修訂的過程中，如果法律允許我國臨時仲裁機構的存在，當事人約定將爭議提交該臨時仲裁機構解決的情況下，即便仲裁協定不是很完善，只要雙方當事人通過仲裁解決爭議的意思表示時明確的，就可以由法院通過審判實踐，對仲裁協定加以完善。如法院可根據一方當事人的請求，令當事人將爭議提交仲裁解決，或者對審理案件的仲裁員作出指定等。
（三）仲裁員名冊制度
仲裁員是仲裁案件的直接審理者，素有“民間法官”之稱。被指定為審理某一特定案件的仲裁員，能否秉公斷案，獨立、公正地審理當事人所提交的爭議，進而作出公正、合理的裁決，與該仲裁員的個人修養、道德、人品、相關業務、法律和獨立解決爭議的能力有著直接的關係。因此，仲裁員本人所具有的上述各種綜合素質的高低，直接決定著他（她）能否獨立、公正地審理仲裁案件。對於仲裁員的資格及其指定，我國《仲裁法》作出了比較嚴格的規定。（註：根據所我國《仲裁法》第13條（2）款的規定，仲裁員應當符合下列條件之一：（1）從事仲裁工作滿八年的；（2）從事律師工作滿八年的；（3）曾任審判員滿八年的；（4）從事法律研究、教學工作並具有高級職稱的，（5）具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作並具有高級職稱或者具有同等專業水平的。）按照《示範法》和各國有關仲裁的立法，一般對仲裁員的資格和條件並無規定，其基本條件是有完全的行為能力，是由當事人自行選擇的他們認為能夠獨立公正地處理當事人之間爭議的與爭議無利害關係的本國或外國國民。當然，在我國現行條件下，對仲裁員的資格規定的嚴格一些，並沒有壞處，即便如此，當事人的選擇餘地還是很大的。筆者認為，在仲裁員的資格和指定的問題上，目前存在的問題不是法律對仲裁員的資格規定得過於嚴格，而是我國法律規定的仲裁員名冊制度和各個仲裁委員會以此規定所實施的仲裁員名冊制度。按照我國現行的《仲裁法》，仲裁委員會應當具有專門的仲裁員名冊，只有那些列入名冊的人，才有可能被指定為仲裁員。（註：仲裁法第13條（3）款。）其結果， 每個仲裁委員會都有自己的仲裁員名冊，當事人或仲裁機構在指定仲裁員時，只能在該仲裁機構的仲裁員名冊中指定，而不能指定其他仲裁機構的仲裁員名冊中的仲裁員。於我國的上述做法形成鮮明對照的是：在其他許多國家設立的國際商事仲裁機構，包括國際商會國際仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、美國仲裁協會等，這些機構或者沒有專門的仲裁員名冊，或者即便有名冊，當事人在指定仲裁員時，也不受此名冊的限制，他們可以在名冊中指定仲裁員，也可指定在名冊之外的人作為解決他們之間爭議的仲裁員。一些國外的專家學者對我國國際經濟貿易仲裁委員會的名冊制度作出了如下評論：“儘管CIETAC名冊中有許多中外技術方面的專家，但這個名冊無論如何也不可能包括所有方面的專家。CIETAC要成為一個真正的國際仲裁機構，其仲裁員名冊制度應當終止，或者該名冊至少應當是建議性的”。（註：Russell Thirgood， critique of Foreign Arbitration in China， J. Int‘l Aib. 2000， No. 3.at98； Michal J. Moser.CIETAC Arbitration： A success story？Int’l Arb. 1998. No. 1，at 30.）
筆者認為，在我國現行制度的基礎上，可以實行仲裁員資格認定和註冊制度。凡是符合我國仲裁法規定的條件的人士，經過一定的有關解決爭議課程的培訓，考試合格者，可由專門的機構頒發仲裁員資格證書。凡是取得該證書的人士，當事人或者仲裁委員會主任均可指定其為仲裁員。換言之，凡是在我國境內取得仲裁員資格的自然人，經當事人、仲裁機構或法院指定，均可作為某一特定案件的仲裁員，在常設仲裁機構或臨時仲裁機構的仲裁庭中，作為合議仲裁庭或獨任仲裁庭的仲裁員，主持或者參與對某一特定案件的審理。
（四）仲裁管轄權的決定機構
管轄權問題與仲裁協定的有效性密切相關：凡是法律上有效的仲裁協定，仲裁庭就可以決定該協定項下的管轄權；而對於無效仲裁協定，則不能獲得協定項下的管轄權。我國現行法律規定仲裁委員會和法院均有權對仲裁協定的有效性問題做出決定。也就是說，除法院外，仲裁委員會，而不是仲裁庭，有權對仲裁協定的有效性作出決定。應當說，仲裁庭是仲裁案件的審理者，在決定仲裁協定有效性問題上，不可避免地涉及爭議案件的具體內容。仲裁委員會行使的主要是管理職能，在受理仲裁案件時，可以對仲裁協定有效性問題作出初步認定。即如果認為仲裁協定表面上有效，就可以受理。如果另一方當事人在仲裁審理中繼續對仲裁庭的管轄權提出異議，在仲裁庭組庭後，仲裁庭的管轄權決定就應當由仲裁庭對其管轄權問題作出裁定。
最高人民法院關於確認仲裁協定效力的幾個問題的批覆中指出：“當事人對仲裁協定的效力有異議的，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協定效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協定無效，如果仲裁機構先於人民法院接受申請並已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請後尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”（註：1998年10月26日，法釋（1998）27號。）筆者認為，只要有一方當事人對仲裁協定的效力有異議並將此異議提交法院裁定的，無論仲裁委員會是否已經受理，是否已經作出決定，法院都應該受理。因為如果仲裁委員會在先於人民法院接受申請並已作出決定的情況下，如果該方當事人對仲裁機構的決定不服，對仲裁協定的有效性仍然有異議，如果不允許該方當事人向法院起訴，則即便仲裁庭繼續審理該案並作出裁決，對協定有異議的一方當事人勢必以該裁決所依據的仲裁協定無效為由，向法院申請撤銷該裁決。到那時，法院還要對該有爭議的仲裁協定的有效性問題重新進行審理並作出裁定，如果法院對該協定的效力的認定與仲裁機構的認定正好相反，法院就會依法撤銷該仲裁裁決。因此，與其在仲裁裁決作出後法院對有爭議的仲裁協定的效力作出認定，不如在仲裁開始之前或者在仲裁程式進行之中對該協定的有效性作出裁定。如果法院認定該仲裁協定有效，仲裁庭繼續進行仲裁程式並作出裁決，當裁決作出後，當事人不得在就該仲裁協定的有效性問題再次向法院提出申訴。如果法院認定該仲裁協定無效，則仲裁機構就不應當再對該案進行審理。在修訂仲裁法的過程中，是否應當考慮應當準許法院受理當事人提出的有關仲裁協定異議的申訴，同時，如果仲裁機構先於法院受理了該案並作出了有管轄權的決定，當事人如果不服此項裁定，可以在此項決定作出後的一定期限內，比如15天或30天內，向仲裁機構所在地的中級人民法院起訴，由法院作出決定。法院的決定是終局的，不得抗訴。如果法院認定該仲裁協定有效，仲裁機構進行仲裁程式並作出仲裁裁決，當事人在裁決作出後不得再向法院提出仲裁協定無效的抗辯。如果法院認為該仲裁協定無效，仲裁庭就應當終止對該仲裁案件的審理，進而避免仲裁庭作出裁決後，相關當事人以仲裁協定無效為由，申請撤銷仲裁裁決。
（五）臨時性保全措施的規定
按照世界上多數國家的立法與實踐，仲裁庭和法院均可作出臨時性保全措施的決定（註：例如，被幾十個國家立法機構採納的聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示範法》第17條、被包括中國國際經濟貿易仲裁委員會和其他許多國際商事仲裁機構準許適用的，以及被許多國際商事交易當事人在國際商事仲裁中選擇適用的由該會制定的《仲裁規則》第26條，就規定了仲裁庭作出對爭議標的採取臨時性措施的決定的權力。），臨時性保全措施只是為了防止一方當事人在裁決作出之前將其財產轉移，旨在防止裁決作出後無法執行。在國際商事仲裁實踐上，一方面，仲裁庭作出的臨時性保全措施的決定有待於法院的執行，另一方面，法院作出此項裁定，與仲裁解決爭議無悖。
為了更好地保護各有關當事人的合法權益，我國不妨借鑑這些國家的立法經驗，規定法院和仲裁庭均有權就仲裁協定項下的事項作出臨時性保全措施的決定。
法院在仲裁程式開始前作出此項裁定時，應當附具當事人應當在裁定作出後若干天內申請仲裁的條件，這樣作可以更好地協調仲裁和法院的關係，發揮兩個積極性，也符合國際上的一般做法。如果當事人在仲裁程式開始後請求對爭議標的採取臨時性措施，仲裁庭也可以作出採取此項措施的決定。當然，對此項決定的執行，必須取得執行地法院的協助。
從我國現行國際經濟貿易仲裁的實踐看，CIETAC在1998年修訂的仲裁規則，已經允許當事人申請在CIETAC仲裁而同時選擇適用其它仲裁規則的情況。根據1998年5月10日起實施的CIETAC仲裁規則第7條的規定，凡當事人同意將爭議提交CIETAC仲裁的，均視為同意按照本仲裁規則進行仲裁。但當事人另有約定且仲裁委員會同意的，從其約定。據此規定，如果當事人同意在CIETAC仲裁，而選擇適用聯合國貿法會的仲裁規則，仲裁委員會也可同意當事人選擇適用聯合國貿法會的仲裁規則。在這種情況下，根據該適用的規則，仲裁庭可以根據一方當事人的請求，對爭議標的作出採取臨時性措施的裁定。（註：《國際商事仲裁示範法》第26條。）而這種做法本身，儘管與我國現行民事訴訟法和仲裁法中的規定不符，但也無礙大局。況且，CIETAC的前身??中國國際貿易促進委員會對外貿易仲裁委員會仲裁程式暫行規則，允許仲裁委員會主席作出保全措施的裁定。（註：《暫行規則》第15條：“仲裁委員會主席依一方當事人申請，對同當事人有關的物資、產權可以規定臨時辦法，以保全當事人的權利。”）只是在1988年的仲裁規則中，為了使該仲裁規則與我國民事訴訟法的規定保持一致，才作出了相應的修改。（註：1988年仲裁規則第13條的規定是：“仲裁委員會可以根據當事人的申請和中國法律的規定，提請被訴人財產所在地或者仲裁機構所在地的中國法院作出關於保全措施的裁定。”）
因此，在對我國現行法律進行修訂的過程中，可以考慮參照聯合國貿法會的《國際商事仲裁示範法》和《仲裁規則》中的有關規定，以及其他一些國家的有關立法與實踐。一方面，即便當事人之間訂有仲裁協定，在仲裁程式開始之前，一方當事人可以率先向法院申請對爭議標的採取臨時性措施，法院可以對此作出決定；另一方面，在仲裁程式開始之後，仲裁機構或仲裁庭也可以根據當事人的申請，作出對爭議標的採取臨時性措施的決定。
（六）法院對仲裁裁決的司法複審標準
在法院對仲裁裁決進行的司法複審問題上，我國法律對國內仲裁裁決與涉外仲裁裁決實施不同的審查標準：對涉外仲裁裁決的審查只是程式性的，而對國內仲裁裁決的審查則涉及實體問題。如認定事實的錯誤和適用法律上的錯誤，均構成撤銷和不予執行仲裁裁決的理由。隨著我國社會主義市場經濟和仲裁事業的發展，可以在適當的時機，將國內仲裁與涉外仲裁融入一體，適用相同的審查內容，均不對裁決的實體問題進行審查。
我國法院應當繼續對在我國境內作出的仲裁裁決依據我國的法律實施必要的監督，特別是在撤銷和拒絕執行國際商事仲裁裁決方面，應當加強執法力度，儘管我國目前已經建立了撤銷涉外仲裁裁決和拒絕承認與執行國際商事仲裁裁決的報告制度，筆者認為，為了保證執法的質量，避免和防止地方保護主義，應當提高受理上述案件的法院的檔次，如可以通過立法的方式，將上述案件的受理法院從各級中級人民法院提高到各省、市和自治區的高級人民法院。
三、中國仲裁實踐的國際化與現代化發展方向
1994年後，隨著《仲裁法》的頒布與實施，計畫經濟條件下原有的工商行政管理局所屬的經濟契約仲裁委員會已經不復存在，依據仲裁法在全國範圍內設立了新的仲裁委員會，這些仲裁委員會均為獨立的機構，不隸屬於任何行政機關，他們之間也沒有隸屬關係，均依照當事人之間立的仲裁協定和一方當事人提交的仲裁申請，受理有關的仲裁案件。目前，全國已經有近150家這樣的仲裁委員會。 這些仲裁委員會主要受理國內經濟仲裁案件，對於涉外經濟案件，如果當事人之間訂有將爭議提交其中的某一仲裁委員會的規定，這些仲裁委員會也有權受理涉外仲裁案件。
（一）關於國內仲裁機構與涉外仲裁機構
在中國國際商事仲裁實踐上，儘管國內的仲裁機構可以分為國內仲裁機構和涉外仲裁機構，國內仲裁機構主要受理國內案件，而涉外仲裁機構以受理國際仲裁案件為主，但從目前的發展趨勢看，在實施仲裁法的過程中，無論是哪一個仲裁機構，其對所受理的仲裁案件的管轄權，均以當事人在仲裁協定中所約定的仲裁機構為依據。換言之，仲裁協定是仲裁機構確定其對仲裁案件的管轄權的唯一的依據。從這一實際出發，中國現行的仲裁實踐與國際上的一般做法也是相符的。現行仲裁實踐總的發展趨勢是淡化國內仲裁與國際仲裁的區別，中國關於仲裁的立法與實踐，無疑也是與此項趨勢相符的。
隨著科學技術的迅速發展和網際網路和電子商務在世界範圍內的套用於發展，我國加入WTO進程的加快， 我國現行的仲裁制度與我國社會主義市場經濟一樣，同樣也面臨著機遇和挑戰。為了抓住這一千載難逢的機遇，迎接新世紀的挑戰，必須加快我國仲裁制度的現代化和國際化的進程。為此，就要對我國現行的仲裁法中那些與《示範法》和國際仲裁立法與實踐中的一般做法不一致的條文進行修訂。包括筆者在上面所提到的對我國現行仲裁法從六個方面加以完善的立法建議。
（二）關於我國仲裁機構制度的創新問題
在仲裁實踐方面的改進，有些學者提出通過建立專業性仲裁機構的方式進行所謂仲裁制度的創新，由專業性的仲裁機構受理與其行業有關的仲裁案件，如農產品、紡織品貿易等仲裁委員會。（註：何敏，王娟。“入世”與我國仲裁制度的創新[J].法學雜誌，2000，（5）：23.）筆者認為，與其在現有的一百多家仲裁委員會的基礎上再設立新的專業性仲裁機構，不如實行仲裁員登記註冊制度，並就註冊仲裁員的專業特長分門別類，供全國乃至全世界的當事人或仲裁機構從中作出選擇。
當然，由了解法律的相關專業人士解決其專業範圍內的爭議，比不了解該專業的仲裁員在解決特定領域內的爭議方面更有其特定的優勢，如便於使該特定領域內的爭議得到更加公正、合理和迅速解決等，但不一定通過設立新的專業仲裁委員會的方式解決。在全國範圍內實行仲裁員資格登記或認證制度，可以使我國的仲裁市場更加開放和自由競爭，凡是依法取得仲裁員資格的自然人，經當事人、仲裁機構或法院指定，均可作為某一特定案件的仲裁員，進而打破現行的各個仲裁委員會所實行的各自的仲裁員名冊制度。當事人可在全國範圍內，甚至世界範圍內選擇仲裁員。這樣一來，當事人的選擇餘地就大多了，當事人可根據所涉及的案件的具體情況，從獲得仲裁員資格的認證中選擇具有特定業務知識、為人正派，並具有相關法律知識和解決爭議經驗的作為他們的仲裁員。
從我國仲裁法頒布後組建的常設仲裁機構看，遍及全國各地的仲裁機構已經夠多了，堪稱世界之最。（註：截至2000年底，全國共有仲裁委員會150多家。而美國仲裁協會在各地的分會，大約有40家。 ）而這些仲裁機構之間的發展也不平衡，有的仲裁機構每年受理的案件達幾百件，而有的只有幾件或幾十件。每個仲裁委員會都有自己的仲裁員名冊，當事人或仲裁委員會在指定仲裁員時，也只能在該特定的名冊內指定，而不得超出名冊的範圍。而列入名冊的仲裁員的水平也參差不齊，在全國範圍內並沒有形成統一的仲裁市場，這與WTO 世界統一大市場的精神是不符的。隨著經濟全球化進程的加快，世界經濟作為一個大市場，而仲裁作為服務貿易的一個產業，同樣屬於全球競爭的一個市場。當事人選擇在哪一個仲裁機構仲裁，或者由哪一個或哪幾個仲裁員組成仲裁庭審理他們之間的爭議，完全出於對某一特定仲裁機構或仲裁員的信任。在一些比較知名的國際仲裁機構中，如國際商會國際仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、美國仲裁協會等，有的雖然有仲裁員名冊制度，但這些名冊僅供當事人參考，設立仲裁員名冊制度完全是為了方便當事人，以供當事人從中選擇仲裁員。而當事人在選擇仲裁員的過程中，並不受該名冊的限制，他們可以在名冊中選擇受理他們之間爭議案件的仲裁員，也可以不在此名冊中選擇，他們可以在全世界範圍內選擇他們所信賴的人作為其仲裁員。既然中國的經濟要參與世界範圍內的競爭，包括我們的服務產業，仲裁作為一種解決當事人之間爭議的一種服務，也不應當局限於特定的地區。我國現行仲裁法允許當事人在仲裁協定中就解決他們之間爭議的仲裁機構作出選擇，各個仲裁機構的法律地位是平等的，且相互之間是獨立的，不存在任何隸屬關係。在不同地區設立仲裁機構，也是為了方便不同地區的當事人。但在仲裁員指定問題上，筆者認為不應當局限於該特定仲裁機構的仲裁員名冊。而應當由當事人所信賴的、懂業務、懂法律、能夠公正、獨立地解決爭議的具有仲裁員資格的人，作為審理某一特定案件的仲裁員。實行在全國範圍內的仲裁員資格認證制度，可以使更多的專業人士不斷地參加到仲裁員的隊伍之中，對於特定領域內的爭議的仲裁，可以通過從有仲裁員資格且具備該特定領域內的專業知識的人員中進行選擇，這樣做比建立新的專業仲裁機構更為科學，由具備特定資格的仲裁員審理特定領域內的仲裁案件的爭議會比專門設立新的專業仲裁委員會更加經濟、迅速、高效。
（三）我國加快仲裁事業的現代化和國際化的方向
為了實現由具備特定資格的仲裁員實施對特定領域內的爭議的公正、迅速的審理，加速我國仲裁事業的現代化和國際化的進程，筆者主張：
首先，對我國現行的仲裁法進行修訂，允許臨時仲裁庭（機構）的存在，即允許當事人選擇具備仲裁員資格的人員作為審理他們之間特定爭議的仲裁員。臨時仲裁庭根據當事人之間的仲裁協定作出的仲裁裁決，與在仲裁委員會管理之下的仲裁庭作出的仲裁裁決，具有同等的法律效力。
其次，打破現行的各仲裁委員會各自為政的現狀，實行全國範圍內的仲裁員資格認證和註冊制度，設立仲裁員人才庫，並利用現代化的信息技術和技術手段，將所有具備仲裁員資格的人列入該人才庫，並在網際網路上公布，供相關仲裁委員會和當事人選擇。
第三，加強法院對仲裁的作用和監督機制。當事人在仲裁協定中如未能對仲裁員或仲裁機構作出約定的情況下，不應當簡單地認定仲裁協定無效，而應當儘量滿足當事人通過仲裁解決他們之間爭議的願望，當事人如果不能就解決他們之間爭議的仲裁機構或仲裁員達成一致，由法律規定法院對解決此項爭議的仲裁機構或仲裁員作出指定的權利。法院在指定仲裁員時，應當考慮到該特定案件的性質和各方當事人的願望，在全國範圍內的仲裁員人才庫中為當事人指定適當的仲裁員。
四、結論
通過上述分析，我們可以得出如下結論：
1.儘管我國現行有關調整國際商事仲裁的法律已成體系，並且體現了一般國際商事仲裁中關於當事人意思自治、仲裁條款獨立、法院依法實施監督等現代國際商事仲裁法的一般基本原則，但仍然有一些尚待改進與完善的地方。
2.與國際上通行的做法相比，我國現行仲裁立法與實踐尚有改進的餘地。與其設立更多的行業性仲裁機構，不如從法律上允許臨時仲裁的存在，伴之以仲裁員註冊制度，以便充分發揮仲裁作為快速、經濟、公正地解決當事人之間爭議方法的優越性。
3.為了使我國的仲裁事業融入國際仲裁市場，加快我國仲裁事業的現代化和國際化的進程，應當參照《示範法》的規定，對我國現行的仲裁法進行修訂，以便使我國國際仲裁法律制度不斷地加以完善。
