主要表現
司法能動性的主要表現有：法官在進行憲法解釋時，並不致力於對立法者立法意圖的探求；傾向於弱化遵循先例原則；傾向於為了取得特定判決而減少程式上的限制；不那么順從於其他政治決策者，更多依賴自己的判斷；傾向於做出範圍寬泛的判決意見；主張一種廣泛的司法救濟權。 司法過程中法官在法律適用中的自由裁量權體現了司法能動性。中國主要是由最高人民法院發布大量抽象性司法解釋的方式來指引法官在個案審理中的法律適用，這種司法能動性的行使方式在理論界和實務界引發了一定的爭議。
能動性
司法能動性關涉法官在司法過程中的能動司法問題，其最直接地體現為法官在法律適用中的自由裁量權。與司法能動相對應的概念是司法克制，司法克制要求法官在司法過程中嚴謹地執行法律的意志，而儘可能地不滲入法官個人的信仰與傾向。要對司法能動與司法克製作絕對的區分是極為困難的，事實上，司法能動和司法克制是法官進行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題，司法能動主義的維護者強調的是法官為了“實現正義”的使命，從而輕視對司法權的限制，而倡導司法克制的人則傾向於強調在民主國家中對司法權所應該進行的限制，並通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制。司法能動主義究竟是自由的保障或是安全的威脅，即便在有“法官造法”傳統的美國也是極具爭議的問題。[1]導論而法官在法律適用中的自由裁量權主要體現為法官對法律的解釋，世界各國法律發展的歷史可以說明，對於法官在司法過程中是否有權解釋法律的問題已無太大的爭議，例如，大陸法系國家曾經絕對地奉行分權理論而嚴禁法官解釋法律，法律解釋權由立法機關享有。但最終禁止法官解釋的一切努力都無濟於事，立法機關其實無力應對極其瑣碎的解釋活動，而法官對於複雜的案件又不得不進行法律解釋，因此，在經歷了一番曲折的過程之後，不管是否得到法律的公開承認，大陸法系的法官在事實上最終掌握了法律解釋權。[2]英國著名法官丹寧勳爵指出，法律就像是一塊編織物，用什麼樣的編織材料來編織這塊編織物，是國會的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現皺摺；法官絕不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺摺燙平。[3]它形象地說明了在司法過程中法律解釋的必要性。問題的關鍵在於，一方面，依照司法能動主義，既然司法過程中的法律解釋是不可避免的，那么究竟應當由誰來解釋法律，是法官或是最高司法機關？另一方面，依照司法克制主義，司法過程中的法律解釋必然受到一定的制約，這種制約應當來自於當事人的權利或是其他的途徑？
創法權
由於任何一部制定法永遠都不可能無一遺漏地將所有應屬於立法政策調整的情形囊括在該法規的文字闡述之中，且將所有不應屬於該法規範圍調整的情形排斥在其詞語含義範圍之外。因此，法官在司法過程中根據個案來選擇適用法律並對法律進行解釋是不可避免的，也正基於此，許多國家和地區都將法律解釋權完全賦予個案中的法官。但是，中國的情況有所不同，中國所構建的法律解釋制度是獨特的，它賦予最高司法機關發布規範性法律解釋檔案的權力，儘管這種法律解釋體制無法完全排除法官在司法過程中對法律適用的自由裁量，但其最主要的出發點顯然是為了儘可能地統一法律的解釋。因此，司法解釋存在的目的，並非通常所認為的那樣是為了擴大法官的自由裁量權，反而恰恰是為了限制法官的自由裁量權。[4]雖然中國法律從未明文賦予法官自由裁量權，但由於中國法律規定的粗疏、抽象，法官在解釋法律方面的自由裁量權一點也不亞於普通法系的法官，加之不受先例的約束，法官的自由裁量權反而有被無限放大的危險。而司法解釋相當於立法和法官的自由裁量權之間的一個閥門，這個閥門在立法的基礎上通過明確法律規範的含義而減少其抽象性，從而限縮法官的自由裁量權。從司法能動主義的角度來說，中國的司法能動性在很大程度上是由最高法院通過司法解釋的途徑實現的。
司法解釋自1981年6月10日中國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《法律解釋決議》）賦予最高人民法院及最高人民檢察院就審判工作和檢察工作中具體套用法律、法令的解釋權後，近25年以來，最高人民法院發布了數千個司法解釋[5]，司法解釋的規模已超越法律的規模。司法解釋已突破了詮釋的邊界，從“比附而立”到“並行不悖”，成為立法不可或缺的組成部分。[6]也正因此，最高人民法院司法解釋權的正當性與合法性受到眾多學者的質疑。有學者指出，由於立法技術、歷史傳統、價值觀念、法官思維能力以及司法體制因素的綜合影響，中國司法解釋日益呈現出“泛立法化”的趨勢。司法解釋的立法化雖然在一定程度上彌補了現行法律之不足，但卻無法證明其正當性與合理性，並且沒有實現其完善法制、維護法制統一、指導法律實施以增進社會正義的預期目標。[7]還有學者指出，最高人民法院司法解釋在對中國的法治建設作出巨大貢獻的同時，也嚴重地阻礙了中國憲政的形成和發展。由於對法律解釋權的錯誤理解，導致將本來屬於立法機關行使的一部分立法權以“司法解釋權”之名不恰當地授予最高人民法院；基於同樣的錯誤理解，最高人民法院將本應由各級人民法院行使的司法權中固有的一項權能——法律解釋權也以“司法解釋權”的名義納入自己囊中，從而使審判權中不可分割的司法裁判權被人為地分裂，侵犯了憲法賦予各級法院的獨立審判權。[8]上述批評實際上涉及兩個問題，一是司法解釋是否侵蝕了立法權；二是司法解釋是否剝奪了法官的獨立審判權。如果司法解釋僅僅是為了在審判工作中具體套用法律、為了更明確地指引法官的審判行為而作出的，鑒於中國的現實情況，其並無不妥，中國的立法現狀顯然也是需要最高法院發揮司法能動性來加以補充的。而如果從法官的獨立審判權角度而言，司法解釋雖然在一定程度上制約了法官的自由裁量權，但法官在個案中適用法律的自由裁量權仍是客觀存在的，因為抽象的司法解釋與成文立法一樣，同樣存在法律漏洞，不可能包容個案的所有情形。但是，如果司法解釋超越了法律，創設了規則或作出了與法律規則相衝突的規定，最高人民法院所發揮的這種司法能動性是否應當得到承認？其正當性基礎何在？
事實上，在“法官釋法”與“法官造法”之間，任何國家的法官在司法過程中都難以找到一個明確劃分的標準，當一個法官在一個有爭議的案件中運用某一法律作出判決時，他是在解釋法律還是在創製法律，往往也是一個“仁者見仁，智者見智”的問題。司法能動與司法克制是一個“程度不同”的問題，而不是一個“性質不同”的問題。一般而言，在個案中突破法律並創設規則的情況在各國的司法實踐中並不鮮見，英美法系法官可以通過判例創設法律規則，大陸法系法官也可以通過衡平權的行使對案件作出判決成為實際上具有約束力的法律。[9]司法能動主義的共同標誌是法官更多地把自己看做社會工程師而不是單純適用規則的法官。而那些旨在建造社會工程的判決有時候表現為對立法和行政權力的侵犯。例如20世紀60年代，美國最高法院在動盪的社會矛盾中主動承擔了社會工程師的角色，通過判決的方式對少數民族的受教育權、公民善良違法等憲法權利確立了普遍原則。[10]但是，最高法院是否有權背離司法權被動行使的原則、脫離個案而主動地對法律作出與立法形式無異的解釋？同時，許多司法解釋不但創製規則而且還作出與法律不同的規定，這也是司法解釋遭受質疑的最主要的原因。
在絕大多數大陸法系國家，包括憲法在內的法律均未賦予本國最高法院類似於中國最高人民法院司法解釋的權力，反倒是以判例為主要法律淵源的美國以及借鑑美國法治理念的日本以不同的形式賦予了最高法院規則制定權。美、日最高法院的這種規則制定權同樣不以具體案件為依託，不隱含在判決的闡述中，而屬於抽象性的系統法律創製權。美國聯邦最高法院的規則制定權是在美國獨立戰爭後，伴隨著聯邦法院體系的建立而產生的。1787年美國憲法授權建立聯邦法院體系，對不同州公民間糾紛以及美國公民與外國公民之間的糾紛進行處理，以確保司法公正。理論上講，聯邦法院應有一套與審判活動相適應的訴訟程式，因此1789年國會兩院通過了《司法法》，建立起美國最早的聯邦司法體系，並允許聯邦法院制定獨立的訴訟程式。這被認為是美國最高法院規則制定權在立法上的首次體現。[11]在聯邦法院體系建立後，因涉及聯邦政府與州政府的關係處理與權力分配，聯邦最高法院並未能立即制定一套適用於聯邦法院系統的訴訟程式規則，而是由位於各州的聯邦法院使用該州的普通法程式。直到1934年，美國國會通過新的《授權法》，授權聯邦最高法院制定一套聯邦地區法院單獨適用的一審民事訴訟程式規則，依據該授權，聯邦最高法院於1938年制定了《聯邦民事訴訟規則》。其後，美國國會於1966年和1967年通過立法，進一步擴大聯邦最高法院的規則制定許可權，授權其制定抗訴審程式和證據規則，依據授權，聯邦最高法院1966年修改《聯邦民事訴訟規則》並制定了《海事案件補充規則》，1967年制定了《聯邦抗訴審程式規則》，1972年制定了《聯邦證據規則》。[12]而國會之所以將制定民事訴訟規則等權力授予聯邦最高法院行使，主要的考慮是這些規則具有高度的技術性和專業性，由最高法院在總結聯邦各級法院的基礎上制定這些規則，最為有利。[13]當然，制定新規則的責任由美國最高法院承擔，但規則需經國會批准方可生效執行。
日本最高法院的規則制定權產生較晚，1945年日本《憲法》第77條第1款規定：“最高法院有權就訴訟程式、律師、法院內部規章及司法事務處理等事項制定規則。”依據該項憲法權力，日本最高法院於1947年制定《最高法院裁判事務處理規則》，1948年制定了《下級法院事務處理規則》和《日本刑事訴訟規則》，1952年制定《法院旁聽規則》等。應當說，日本司法制度在明治維新至二戰期間，主要學習以法、德為代表的大陸法系國家，故整體而言，日本司法的基本框架屬大陸法系。而二戰結束後，伴隨著美軍對日本的全面占領，美國在日本立即開始了以“非軍事化”和“民主化”為內容的民主改革。[14]美國的政治法律思想傳入日本，反映民主思想的和平憲法得以制定。可以說，日本最高法院規則制定權的確立，是美國理念在日本的實現，因為這是在“二戰”前日本舊憲法下的大審院場合根本看不到的一種構想和方式。日本學者真田芳憲教授指出，日本《憲法》的制定是把美國的法律和制度移植到日本法體系中的大膽嘗試，《憲法》移植和深受美國法影響的條款較多。規則制定權完全是美國法特有的制度，以往的大陸法以及日本法中是沒有的。[15]日本最高法院院長矢口洪一也認為，日本最高法院以極為純粹的形式位於三權分立之一權的審判權的頂點，在某種意義上說，這種純粹意義的法院制度歷史上是非常少有的，可以說是模仿美國最高法院的結果。[16]在日本，規則草案由最高法院事務總局制定，然後提交由最高法院全體15名法官組成的法官會議審議通過。與美國不同，日本最高法院的規則制定權是一種完整的權力，依據日本憲法的規定，最高法院制定的規則並不需要先向國會提交文本，在經批准後方生效，而是由最高法院根據實際需要制定規則，並根據規則的制定情況自行確定生效時間。[17]
除了美、日兩國外，中國台灣地區法律解釋權的配置也值得關注。台灣地區的司法制度在很大程度上受到大陸法系的影響，同時又產生在“五權憲法”體制之下，因而呈現出獨特的方式。台灣地區“最高司法機關”司法院內部設有大法官會議，由15名大法官組成，專職行使法律解釋權，不但可以解釋、說明一般法律的含義，還擁有解釋憲法和審查政黨違憲案件的權力，而不行使除政黨違憲案件以外的其他具體案件的審判權，也不裁決除法律解釋、政黨違憲案件以外的其他法律糾紛。下級法院無權解釋憲法，但在個案審理上可以對法律文本進行解釋。在解釋程式上，大法官會議解釋法律時遵循“不告不理”的原則。它不能主動解釋法律，只能在下級法院、有關機關及其當事人向大法官會議提出解釋請求並且附具理由時，才啟動大法官會議的解釋程式。同時，並非所有的請求都能啟動法律解釋，大法官會議可以以理由不成立而不予解釋。在解釋效力上，大法官會議對憲法、法律、法令所作的解釋在所有的法律解釋中效力是最高的，也是終局性的。除修憲程式以及大法官會議重新解釋或予以廢止外，任何其他機關、團體均不能影響其效力。[18]
可見，最高法院所享有的不依託於具體個案甚至不依託於具體法律的抽象性規則的創製權及對法律的一般解釋權並非只有中國最高法院才擁有，美國最高法院所具有的抽象性規則創製權並不影響其判例制度的運作，其同樣擁有通過案件的終審權而創製具體規則的權力，而且也不影響下級法院法官在個案審理中對法律的解釋權。但與中國最高法院司法解釋權不同的是，美、日最高法院所享有的規則制定權主要表現為對程式法規則的制定，而不涉及實體法規則。台灣“司法院”雖然可以對憲法和法律做一般性的解釋，但必須受司法權被動行使的制約。至於美、日最高法院的規則制定權是一種司法立法權或是其他的權力，由於它是由國會和憲法所明示賦予法務部門的一種委任立法，應當屬於司法立法權，是“國會唯一立法主義的例外”。[19]也許有人會認為，美國的法官通過判例普遍擁有造法的權力，聯邦最高法院亦如此，根本沒有必要制定規則。即便是為了統一各級法院的法律適用，完全可以通過聯邦最高法院創製判例的方式進行。當然，美國聯邦最高法院以判例的方式也可以達到創製法律規範和統一司法的目的，但判例必須以具體案件的裁判為依託，隱含在判決的闡述中，需要時間的積累，發展進程緩慢，而規則可以以抽象性系統的方式直接解決訴訟程式的需要。同時，通過國會對最高法院規則制定權的約束，可以避免司法權的失控及司法權取代立法的局面，而國會選擇授權聯邦最高法院制定規則而不是直接立法，也是對現實的合理反映。
中國在法律傳統上屬於大陸法系，因此也如其他大陸法系國家一樣，最高人民法院從來就沒有被賦予規則的創製權，通過判例來創製規則也是不被法律許可的，而個案中法官對法律的解釋雖然未被明文授權但客觀上是存在的。中國最高人民法院從全國人大常委會獲得司法解釋的權力，而且這種司法解釋權已逐漸從單純的解釋法律到實際享有全方位的規則制定權（不但包括程式法規則，也包括實體法規則），同時還對個案進行批覆，這種體制的形成既不是如日本因為受美國法治理念的影響或借鑑國外的法治經驗而確立的，也不是中國法治發展初期有備而來創製的一項具有中國特色的法律制度。事實上，它只是對當時現實的一種本能反應。由於中國在建國後，在立法上采“宜粗不宜細”的原則，因此全國人大制定的法律抽象、粗疏，可操作性差，法律規則顯然不能為法官的司法提供明確的指引，在當時中國法官的素質普遍較低的情形下[20]，如果任由法官在個案審理中自由解釋法律，其後果是不堪構想的，而由於中國在審級上實行二審終審制，絕大多數案件在中級人民法院便得以終審，最高人民法院審理的案件極少，而且沒有選擇權，因此，希望通過最高人民法院的終審權來維護法制統一是無法實現的，全國人大常委會賦予最高法院司法解釋權以維護法制統一是一個現實的選擇。至於最高人民法院的司法解釋從單純解釋法律到大量創製規則甚至作出與法律相衝突的規定，只是中國立法權行使缺位及司法權無限擴張的必然結果。
解釋法律
司法過程中需要解釋法律已是不爭的事實，但解釋法律應當採用何種方式？是繼續沿用當前由最高人民法院發布大量抽象性司法解釋的方式，還是應當將解釋權回歸法官，或者由最高法院通過判例創設規則？有學者指出：“法治已開發國家的經驗表明，法律（包括抽象法律解釋）的模糊性是不可避免的，而且法律的模糊性是法律的生命力所在，其模糊性應當留待司法在適用時予以清晰化，希冀用統一司法解釋去界定立法留下的模糊空間，無異於緣木求魚，恰恰與立法的本意和司法適用的特性大相逕庭。”因此，主張以判例形成規則來取代現行的司法解釋體制。[21]筆者原本也持有同樣的觀點，在筆者看來，判例與司法解釋的不同在於，司法解釋是抽象的，最高人民法院在給出司法解釋的同時並不給出判斷的理由，使下級法院無法合理把握其對具體案件的適用性，也有可能使法官對同一司法解釋作出完全不同的領會；而判例是以具體案件為基礎的，上級法院在作出判斷時同樣必須給出合理的說明與論證，這對於下級法院的法官在同類案件中作出相同的處理具有明確的指引作用，而且基於具體案件而形成的判例，可以以當事人的訴訟權利來制約法院的審判權，使得司法行為被合理的規制。因此認為，如果最高法院要給出司法解釋必須通過審理具體案件來作出，而當事人如果要獲得最高法院的解釋，也只能通過行使訴權的方式實現。但是，在經過對中國司法解釋體制進行較全面考察與深入思考後，筆者改變了上述觀點。
英美判例法之所以形成一整套有序的規則體系，是經過了數百年的積累，而且其法官及律師已經掌握了判例運用與區別的技巧，正如龐德所描述的，“在普通法法律家們富有特色的學說、思想和技術背後，有一種重要的心態。這種心態是：習慣於具體地而不是抽象地觀察事物，相信的是經驗而不是抽象的概念；寧可在經驗的基礎上按照每個案件中的正義似乎要求的從一個案件到下一個案件審慎地行進，而不是遇事回頭求助於假設的一般概念；不指望從概括性的命題中演繹出面前案件的判決？？”[22]對於英美法系的法官來說，法律規則首先與個別案件的事實相聯繫，在判例法中不存在超越個案裁斷所必需的法律規則，其發展通過區別的技術來進行，新的法律被設計出來，而舊法律的含義或被限制或被擴大。相反，於大陸法系法官而言，法律已儘可能在其系統闡述中囊括一切可能的情況，並多以一般條件規定，從而使其總是或幾乎總是能依靠求助於他們中的一個（或多個），通過法律解釋的技術而不是區別的技術對案件進行裁決。[23]同樣地，對於中國法官與律師來說，長期以來已形成了從抽象性法律條款中尋找法律依據的習慣，而對於眾多沒有律師代理的當事人而言，更是難以從浩瀚的判例中尋找規則來制約法官，並且，以判例形成一套有序的規則必須經過長時間的積累，並不是5年或10年可以做到的事，因此，如果全面以判例取代現行的司法解釋，除了造成法律適用的混亂外，對於法制統一不可能有實質性的幫助。中國應當在純化現有司法解釋體制和審級制度改革的基礎上，輔以判例，並逐步擴大法官在個案審理中的法律解釋權。
根據中國的《憲法》、1981年全國人大常委會《法律解釋決議》及《立法法》，中國的法律解釋被分為立法解釋、司法解釋、行政解釋，而在上述三個法律檔案中發揮主導作用的是《法律解釋決議》，其作了4項原則性的規定：（一）關於法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人大常委會進行解釋或者用法令加以規定；（二）凡屬於法院審判工作或檢察院工作具體套用法律、法令問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，兩院解釋如果有分歧報請全國人大常委會解釋或決定；（三）不屬於審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體套用的問題，由國務院及主管部門進行解釋；（四）凡屬於地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作出補充規定的，由制定法規的省、自治區、直轄市人大常委會進行解釋或作出規定；凡屬於地方性法規如何具體套用的問題，由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋。但是，中國法律解釋在實際運行中出現了與上述規定偏差的情形，上述第一項規定的法律解釋權實際上幾乎由最高人民法院在行使，而第二項法律解釋權的主體除了最高人民法院、最高人民檢察院外，還包括了公安部、法務部及國務院的其他部委以及地方人民法院、人民檢察院等。事實上，中國法律解釋呈現了多元多級的特徵。既有最高人民法院和最高人民檢察院各自作為單一主體發布的，也有最高法院和最高檢察院作為共同主體一起發布的，還有混合主體即司法機關和行政機關乃至立法機關的工作機構聯合發布的；既有以獨立主體名義如“最高人民法院”發布的，也有以非獨立主體名義如“最高人民法院某某審判庭”、“最高人民法院研究室”發布的；既有上述中央主體發布的，也有地方主體如“省高級人民法院”發布的，甚至有的中級人民法院也發布類似的規範性檔案。[24]在這種法律解釋權的配置體制下，法律解釋呈現出一種混亂的局面，既有法的解釋的外部矛盾如立法解釋與司法解釋、行政解釋的矛盾，也有法的解釋內部的矛盾如法院解釋與檢察解釋的矛盾。因此，為了純化法律解釋，應將法律解釋定位於司法解釋，並統一交由最高法院及個案審理的法官行使。解釋法律應是法院正當與特有的職責，“如謂立法機關本身即為其自身權力的憲法裁決人，其自行制定之法其他部門無權過問，則對此當作如下答覆：此種構想實屬牽強附會，不能在憲法中找到任何根據。不能構想憲法的原意在於使人民代表以其意志取代選民意志。遠較以上構想更為合理的看法應該是：憲法除其他原因外，有意成為人民與立法機關的中間機關，以監督後者局限於權力範圍內行事。司法解釋乃是法院的正當與特有的職責。而憲法事實上是，亦應被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬於法院。”[25]在現代意義上，法律解釋總是與具體個案中的法律適用和司法裁判聯繫在一起的。因而總是產生在法律適用領域，但是，全國人大及其常委會制定法律卻不直接適用法律，也就缺乏解釋法律的基礎。[26]從法律解釋的實際運行來看，也是以最高人民法院為統一法律在司法裁判中的適用而作出的司法解釋為法律解釋的最重要組成部分，全國人大常委會釋法的情形較為少見，因此，應當取消立法解釋。同時，如上所述，中國目前的司法解釋主體，除了最高人民法院外，還有最高人民檢察院、行政部門，通過而對世界各國的司法制度進行考察，可以發現，絕大多數國家只賦予法院和法官司法解釋權，因為公訴機關作為刑事訴訟中的一方當事人，如果由其來解釋法律不可能保障司法公正。同樣地，行政機關所行使的行政權本身具有單方意志性與效力先定性，如果由其解釋法律，只會導致行政權的專橫和人民利益受損。而“確立審判的中心地位是建設法治國家的必然選擇，是歷史規律發展的趨勢，這是訴訟的規律使然，是不依人的意志為轉移的”。[27]因此，由最高人民法院及個案審理的法官享有司法解釋權也是司法最終解決原則的體現。
如果確立由最高人民法院和個案審理的法官行使法律解釋權，那么應當主要由最高人民法院還是法官來行使法律解釋權呢？中國有許多學者主張將法律解釋權回歸法官，完全由法官在個案審理中行使司法能動性，認為“法官這一職業之所以存在，就在於針對具體的案件，將法律的規範性要求適用於生活中的人群，以期建立一個有序的社會。而法與現實之間的不平衡，要求法官發揮自己的主觀能動性，否則就會失去作為現代生活中這一職業團體存在的意義。而現在由法院發布規範性司法解釋的體制所造成的法官的依賴性，正在不斷地消解法官這一職業的存在意義。”[28]“對某一個具體案件如何適用法律的問題，既是司法權運行過程中的一個必經階段，也是司法權中固有的一項權能。這項權能並非由法律單獨創設，而是作為包含在司法權內的不可分割的組成部分由憲法整體性地授予人民法院行使。既然憲法並沒有規定司法權中的司法解釋權可以從司法權中分離出來轉移至他處，那么完整地行使司法權中的所有權能就是法院應盡的憲法義務。任何一個法院如果放棄自己行使的司法權中的司法解釋權能，或者剝離其他法院行使的司法權中的司法解釋權能，都是對憲法關於人民法院是國家的審判機
使審判權等規定的直接違反。”[29]但是，筆者認為，如果要將司法解釋權完全回歸個案審理的法官，首先必須完善立法，如果中國的立法能像大陸法系其他國家那樣儘可能使規則詳盡、明確，儘管無法做到完美，但通過法官在個案中司法能動性的發揮也就能滿足社會對法律的需求。但是很顯然，至少在相當長的時期內，中國立法所存在的粗疏和可操作性差的問題不可能有實質性改善，如果將法律解釋權完全交由法官行使，又無判例的約束，中國法官將可能享有世界上最大的司法自由裁量權，在中國司法公信力沒有普遍建立的情形下，司法公正便無以依託。因此，由最高人民法院行使必要的統一法律解釋權在中國具有明顯的現實意義，它對於減少各級法院法官在法律理解上的歧義也有重要的作用。正如陳金釗先生所言：“由機關對法律統一來解釋是有其必要性，這是完善法律的重要手段，也對解決在法律意義問題上的糾紛有重要作用。否則，關於某些法律的許多爭論就會無休止地進行下去，這不利於法律權威的形成。”[30]
那么，最高法院司法解釋權行使的邊界何在？根據2007年3月最高法院《關於司法解釋工作的規定》，現行最高法院司法解釋有解釋、規定、批覆、決定四種，一般而言，在一部法律頒布後專門針對該法律所作出的系統性的適用意見為解釋，如《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》；針對某一方面問題的規範性規則為規定，如《最高人民法院關於民事訴訟證據若干問題的規定》；而針對下級法院請示的具體案件的處理意見為批覆；修改或者廢止司法解釋，則採用決定。如上所述，美、日等國最高法院雖然也有抽象性規則的制定權，但一般限於程式規則而不涉及實體規則，但中國最高法院的解釋、規定不但都是抽象性的規定，而且既規範程式問題，也規範實體問題。從中國現狀來看，以判例取代抽象性的司法解釋的時機尚不成熟，而最高法院只解釋程式規則不解釋實體規則也不能消除中國立法中固有的缺陷。因此，針對某一部法律在司法裁判中如何適用而作出的統一規範性的解釋仍應保留，而這種解釋應當以探尋立法原意為基本立場，目的在於使法律規範更為明確和具操作性。事實上，中國立法機關在制定法律的過程中，尤其是在司法審判中普遍適用的基本法律，最高司法機關都有不同程度的參與，而針對某一法律的規範性解釋也大多是在該法律頒行不久後出台的，最高人民法院在進行解釋時應當以該法律的立法本意為基礎，而無權背離立法本意作出與其相衝突的規定。除了上述這種規範性解釋外，可以借鑑美、日的經驗，通過授權賦予最高法院制定有關程式方面的規則，因為訴訟程式等具體規則的制定非常專業，比如美國證據法就是在長期實施陪審審判的情況下，逐漸形成的獨立於程式法的證據和證明規則體系，這些規則是根據法院審判經驗逐漸發展的，作為非法律專業人士的國會議員很難完成制定一套操作複雜且分類精細的證據規則的工作，授權最高法院制定相應規則顯然更為科學。[31]中國也存在同樣問題，例如中國程式法中幾乎沒有對相關的證據規則作出規定，有關程式法的統一規範性的司法解釋也未能預見實務中可能存在的問題，而經過多年的司法改革實踐後，審判中急需一套較完整的證據規則來指引法官，通過程式法的修改或單獨制定證據法來完善證據規則在短期內無法實現，但通過授權最高法院制定規則則可以解決這一問題。
筆者認為，最高法院除了上述的司法解釋和規則制定權外，不應再作出任何規範性的解釋，包括對具體案件的批覆、對某一法律條款的解釋、對司法解釋的再解釋，都應當通過判例的方式來進行規範。以往的上述做法在理論界及實務界都引起了極大的爭議並在司法審判中造成不必要的混亂。例如最高法院對山東齊玉苓受教育權被侵犯案件的批覆、對關於“行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成****罪”的批覆等都引發了極大的爭議與非議，對此，蘇力教授認為它反映了最高法院“一方面對部門法操作理論的過度信任和缺乏學術的多樣性，另一方面則來自對社會真實世界的不理解甚至是有意的忽視；而這背後，則反映出最高法院對自身作為最高抗訴法院的功能定位模糊和專業知識裝備不足”。[32]同時，最高法院對個案及具體問題所做的解釋也侵蝕了下級法院的獨立審判權和當事人的抗訴權，也是中國大量案件請示匯報制度形成的重要原因，並嚴重阻滯了中國法官獨立判斷能力的養成。筆者認為，對於個案及具體的問題，最高法院應當通過確立判例來形成規則以指引法官對同類案件的處理。而在司法環境改善及法官獨立判斷能力提高后，最高法院應當逐漸減少針對某一法律的統一的規範性解釋，並最終將法律解釋權回歸給個案審理的法官。
司法解釋的合理規制
在中國，司法解釋是作為一種權力被賦予最高法院和其他機構的，從現有司法解釋的泛濫就可以看出，即便理順了司法解釋體制，如果沒有相應的制約機制，無論是最高法院或是法官都有可能出現任意解釋法律的趨向。波斯納就曾經指出：“如果獨立性僅僅意味著法官按照他們的意願來決定案件而不受其他官員的壓力，這樣一個獨立的司法機構並不當然會以公眾利益為重；人民也許僅僅是換了一套暴政而已。”[33]尤其在中國，司法權與立法權、行政權一樣沒有什麼特別的支柱，其被濫用、誤用所造成的損害一點不亞於行政權被濫用、誤用所造成的損害。[34]從中國司法改革的經驗中也能很清楚地了解，一方面，由於司法體制與司法傳統固有的缺陷，中國的法院和法官並不善於通過司法權的行使在解決糾紛的同時促進政策功能的形成；另一方面，一旦給予法院和法官創新的權力，他們在運用這樣的權力時往往會走向另一個極端。不是極端的司法能動，就是極端的司法克制，而難以在其中取一個平衡。法治社會的發展需要理性的法院和法官，尤其中國處於社會變更時期，如果最高人民法院和各級人民法院法官不能正確對待法律所賦予的權責，司法權就有可能被濫用。因此，一方面，應當通過立法對最高人民法院的司法解釋權給予明確的授權；另一方面，應當建立合理機制來制約最高人民法院和各級人民法院法官對法律的任意解釋。
（一）建立最高人民法院司法解釋制定的監督和救濟機制。長期以來，立法機關對於最高人民法院發布希么司法解釋、與誰共同發布、如何發布以及司法解釋如果與法律相衝突如何處理等基本上採取放任的態度，因此，即便司法解釋觸犯了法律、損害了民眾的利益也無相應的救濟途徑。但隨著各界對許多與法律相衝突的司法解釋的質疑，該問題已引起立法機關的關注，2005年12月16日，十屆全國人大常委會第四十次會議委員長會議通過了《司法解釋備案審查工作程式》。該法律檔案規定，最高人民法院和最高人民檢察院制定的司法解釋，應自公布之日起30日內報送全國人大常委會備案。國務院等國家機關和社會團體、企事業組織以及公民認為司法解釋同憲法或法律相牴觸，均可向全國人大常委會提出書面審查要求或審查建議。這一法律檔案的頒布實施對於有效制約司法解釋的恣意顯然將起到非常重要的作用，它也被認為是中國違憲審查機制建設的重要組成部分，[35]但其不足也是明顯的，即它所建立的是一種事後監督和救濟的機制，不利於從根本上抑制違法司法解釋的產出。知道，由於抽象性的司法解釋與立法之間的界限模糊，如何確保二者間的一致與協調是一個備受關注的問題。在對制定法進行解釋的過程中，解釋者已不可能完全限於對法律條文進行字面解釋、文理解釋和邏輯解釋，而必然會加進部分自己的理解和價值觀，對法律作自覺或不自覺的擴張性的解釋。但是，一部法律的制定毫無疑問是有其明確的目的性的，每一個法律條文的設定、如何設定在立法的過程中都是經過認真的推敲、修改的，因此，條文的意圖通常可以通過法律檔案的術語和結構進行確定。一般而言，一個法律檔案並不僅僅是各種毫無聯繫的條文的堆砌，而是一個有著內在密切聯繫的整體，其目標或目的都能推斷出來，並且解讀檔案也應該根據這些目標或目的進行。該意圖的各種外部淵源也有顯示——立法時的各種歷史環境，制憲會議上或者國會中的辯論，批准時的各種辯論，對檔案的當代解釋（反映在報紙、書籍和公開討論中）以及檔案起草者所引用過的作者——只要在使用時足夠謹慎，它們都可以被作為輔助證據加以採用。[36]司法解釋應當建立在立法原意的基礎上，雖然也必須考慮社會現實的需要，但只能在立法所預留的空間裡進行，不能突破法律，更無權作出與法律相衝突的規定。為了避免司法解釋背離立法的本意，不但應當建立事後監督和救濟的機制，還應有事前的約束機制，即最高法院所制定的統一司法解釋及其它的抽象性規則在提交最高法院審判委員會討論決定之前必須先向社會公布，接受各界的檢驗，並在匯總各界意見的基礎上進行修改完善後再提交審判委員會討論通過，並公示於眾[37].而當司法解釋公布實施後並適用於具體案件時，當事人認為該司法解釋的規定違背了法律，應當有權提出異議。筆者認為可以由全國人大現有的法規審查備案室負責處理對司法解釋的異議，其在接到異議後如認為異議確有理由的，可以要求最高人民法院審委會對該司法解釋作出說明，並對司法解釋是否違法作出判斷。同時，該機構還可以承擔司法解釋的立項、備案、制定程式監督等工作。通過社會與立法機關的雙重約束機制，可以確保最高法院司法解釋的有序運作。
（二）改革審級制度並在此基礎上建立判例制度。在法院審級制度的建構上，當今世界絕大多數國家採用的都是四級三審或三級三審制，在三審制的架構下，第三審法院一般為最高法院，其核心原理為：維護塔形結構的平衡、構成權利與權力和權力與權力的相互制約、形成良性循環的救濟機制。三級法院的基本功能設定為：位於塔基的一審法院直接處理案件，負責將法律正確適用於由其認定的案件事實，以確保個案當事人獲得公正裁判；位於塔腰的中級抗訴法院，滿足在一審中敗訴的一方當事人尋求更高級別的法院重新考慮案件的請求，儘可能確保法律正確適用於個案，糾正司法判決的錯誤；位於金字搭頂的最高法院關注具有普遍意義和法律價值的問題，對法律的統一適用承擔特殊職能。[38]中國實行四級二審制，每一級法院都有一審法院的功能，中級以上法院都有抗訴法院的功能，各級法院的功能定位不明，不利於發揮四級法院的整體功能和四級法院各自不同的價值目標。中國最高人民法院之所以必須通過發布大量抽象性的司法解釋來指引下級法院的司法，一個非常重要的原因就是在現有的審級結構中，最高人民法院無法通過其作為最高抗訴法院來統一法律的適用。中國絕大多數案件在中級法院便得以終審，在二審終審體制下，如果案件爭議的標的金額不大，哪怕再有法律意義或法律價值，也無法抗訴到最高法院。而最高人民法院終審的案件都是各省高級法院一審的案件，大多是標的金額大的案件，絕大多數不具有普遍的法律意義或法律價值，這一點從《最高人民法院公報》及《人民法院案例選》中選登的案例很少有出自最高法院之手的便可略見一斑。現行的機制一方面使最高法院對於由地方法院終審的案件不能通過正常渠道實現法律審查和監督，審級制度反而成為滋生地方保護主義的溫床；另一方面，最高人民法院在每年實質審結的二審案件3000多件、同時對約300件案件作出司法解釋、另外處理10000多件申訴性質的來信來訪、以及大量與審判無關的事務中疲憊不堪，無力集中考慮重大法律問題，更無力兼顧與其他法庭、合議庭之間保持司法判決的一致性。而整個司法系統衝突的大量產生又反過來刺激通過更換法庭而獲得勝訴的人性慾望，進一步影響法制統一的可能性。[39]
與中國最高人民法院相比，各國最高法院作為最高抗訴法院審理的案件數量要少的多，例如，在美國，最高法院每年收到6000多個案件，而審理的不足150件，這主要歸功於案件選擇機制。[40]“最高法院對提交給它的案件的審判價值予以審查，在實質上行使自由裁量權，由其自己決定對哪些案件進行審判。”[41]控制終審法院審理抗訴案件的數量，排除最高法院審理事實問題的可能性，是各國（地區）實行三審終審制的一個普遍趨勢，其主要目的即在於使終審法院將有限的資源投入到維護司法的統一性上。中國最高人民法院在具體案件的審理中將過多的精力用於糾紛解決而忽略其統一法制的功能，使得最高人民法院無法通過對具有重要法律意義和法律價值案件的審理來獲取下級法院法官所不具備的一種在更開闊的視野下對社會利益的平衡和把握，一種對公共政策的敏感和精細以及對超越糾紛解決的規則之治的深刻領會。在這種背景下制定的抽象性司法解釋也不可能真正滿足指導下級法院司法的功能，許多司法解釋不但不能釐清法官在法律適用中的困惑，反而造成法官在法律適用中更進一步的混亂。因此，應當改革中國的審級制度，建立有限三審終審制，將最高人民法院定位為最高抗訴法院（第三審法院），最高人民法院並不無條件地接受抗訴案件，而是有權裁量接受具有超越於案件本身法律價值的案件，它一般包括出現與最高人民法院先例相衝突或抗訴法院判決之間出現衝突的案件、提出新的法律問題的案件、能夠澄清社會上爭議已久的法律觀點的案件等。[42]在確立最高法院最高抗訴法院功能的同時，應當在中國建立判例制度，由最高人民法院通過審理案件確立判例的方式來形成規則，並指引下級法院對案件的審理與裁判。因為抽象性司法解釋與立法一樣不能包容司法過程中可能出現的不斷變化的情形，法律的解釋永遠無法離開法律的適用，哪怕是最具體的條文解釋仍然有可能造成歧義，無法適應具體案件審理的需要，而判例中對案件的推理與論證對於後案法官的啟示則是具體與明確的，而且最高法院通過案件的審理給出結論比起脫離案件抽象的解釋對下級法院法官具有更強的說服力。對於當事人來說，他們可以通過抗訴權的行使來約束法官在案件審理中的法律解釋，並使司法行為建立在可預期的基礎上。雖然中國尚未建立判例制度，但在司法實踐中，不少法院非常關註上級法院尤其是最高法院的裁判，並在相似或近似的裁判中加以引用，而下級法院直接將上級法院或最高法院的裁判作為本院裁判依據的情況也並不鮮見。當事人在訴訟程式中也是如此，他們樂於尋找對自己有利的生效裁判作為辯訴攻防的武器。[43]同樣地，在大陸法系國家，雖然制定法享有絕對的權威，但司法的過程卻絕非是簡單的機器操作，它同樣是一項需要複雜的推理判斷的工作，法官作出的判決也因此具有一定的權威性，而因為法官智慧權威的差別和審級制度的存在，上級法院判決的權威高於下級法院的權威。所以在大陸法系國家，“法院的判決，尤其是終審法院的判決，所具有的事實的權威性，有著很高的效力，而且這些先例的重要性也會隨著重複和重新肯定這些先例中所闡述的原則的數量的增多而增加。一系列對法律主張作出相同陳述的判例，其效力幾乎等同於英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。注意到判例彙編是頗具意義的，例如，德國最高法院認為，一位律師如果無視法院在其正式的判例彙編中所發表的一個判例，那么他本人便應對此產生的後果對其當事人負責。”[44]事實上，在大陸法系國家由於嚴格禁止類似於中國最高法院的抽象規則制定權，其更多地是通過判例來彌補法律的漏洞和統一法律的適用。這也是中國法律解釋發展的方向，在中國立法技術及法官素質提高后，最高法院就不應再享有抽象性的統一司法解釋權，應將法律解釋權回歸給個案審理的法官，並只能通過判例的方式來統一法律的適用。
無論是最高人民法院的司法解釋或是個案審理中法官對法律的解釋都體現了司法能動性，儘管中國法院及法官司法能動性的實現帶有深刻的中國烙印，但它是中國法治進程中必須要經歷的過程，而法院和法官如何以民眾認可的方式通過司法能動性的發揮來完善法律、推動重要的社會變革，則是每個人所期待的。
