在中國建國初期，曾在部分地區實行三審終審制，這對及時減少和糾正許多二審錯案，產生了積極的效果和作用，後來為了提高辦案效率，改變因濫用三審制所給當事人帶來的訴累，又改為二審終審制。但隨著中國加入WTO，各類新的法律關係將不斷湧現，如何積極做好司法體制改革工作，法律體系與WTO的法律規則相互接軌和融合，已引起學術界和司法界的高度重視。中國的二審終審制已存在一些自身難以克服的弊端，有改造的必要，需要結合英美法系國家和台灣地區實行的三審終審制來預防和糾正錯案。
概述
第三審是法律審的最終審級。在三審制架構下，第三審法院一般是最高法院。第三審作為法律審的終審，專就下級審法院裁判之解釋適用法律有無違背法令為審理，不再審理事實是否錯誤之問題。也就是說，第三審作為法律審之目的，一方面在於依法律上的論點審查原審判決適用法律是否正確，另一方面在於謀求法律解釋適用的統一，其最重要的功能是確定法律原則與統一法律解釋。
(一)最高法院的司法功能
世界上各國最高法院的司法功能各有差異。有學者根據美國聯邦最高法院的職能和紐約、加州二州最高法院的角色差異及其反映出來的司法理念的不同，把最高法院分為兩種類型：一種是“巨觀指導型”；一種是“個案監督型”。所謂“巨觀指導型”，是指最高法院的基本司法職能是為下級法院制定指導性的方針政策。當然，這些政策可能通過司法解釋或通告等方式表現出來，也可能通過就具體案件所做的判決或裁定表現出來。在這種模式下，最高法院只審理那些對下級法院具有指導意義的案件，即涉及重大法律問題的案件。所謂“個案監督型”，是指最高法院的基本司法職能是監督下級法院的審判，以保證在每個具體案件中實現判決正確和司法公正。按照這種模式，最高法院應該儘可能多地對下級法院的判決進行審查，或者說，對當事人提出抗訴的案件一律進行複審。“巨觀指導型”比較注重實現抗訴審的公共目的，“個案監督型”則更注重私人目的，即維護當事人的權益。當今許多國家和地區的最高法院有從“個案監督型”向“巨觀指導型”發展的趨勢。
作為金字塔頂尖的最高法院，顯然無法像位於塔基的初審法院那樣行使審判權。即使法律規定其具有初審管轄權，也僅限於極其個別的特例。最高法院也無法像位於塔腰的中級抗訴法院那樣，在案件數量上或審理範圍上充分行使抗訴審管轄權。倘若來者不拒，並且不分事實問題和法律問題而一併審理，那么最高法院就會成為一個龐大且運轉不靈的機器，喪失其統一法律解釋的功能，更遑論與時俱進、創製新規則。甚至於只對法律問題照單全收，也會影響最高法院功能的發揮。因此，最高法院只能審理最重要的法律問題，將其角色定位於“巨觀指導型”，從而充分實現抗訴制度的公共目的。
中國最高法院雖然屬於抗訴法院，但由於實行四級兩審終審制，能夠抗訴到最高法院的案件數量非常有限。最高法院作為抗訴法院，卻未能充分發揮依據當事人的抗訴以統一法律實施中的解釋等機能，而是依靠下級法院的請示、匯報以及在調查研究中發現的問題作出司法解釋。有學者據此認為，中國院體系的行政機關色彩，以最高法院作為抗訴法院基本上沒有發揮應有的機能，而偏向於行政、業務方面的管理和指導為行政性法院的典型。與西方國家的最高司法機構相比，最高法院具有以下一些突出的特點：(1)廣泛的司法解釋權；(2)基本上不具有違憲審查權；(3)既是初審法院，又是終審法院；(4)在審理抗訴案件時，既審查事實問題，又審查法律問題；(5)在司法運作方面發揮著較強的行政管理性作用；(6)直接受權力機關的干預；(7)對其法官沒有高資歷要求。有學者指出，從法治社會的發展和要求來看，最高法院現有的結構和功能應當予以調整，尤其應當強化最高法院在保證法制統一性方面的作用，並且主要通過違憲審查、抗訴案件的法律審來實現這一功能。從2003年以來的報導可以看出，最高人民法院顯然已經注意到這一問題。首席大法官肖揚院長指出，今後一個時期，要把主要精力放在最高法院自身建設上。這是憲法和法律的本質要求，是加強對全國法院監督指導的迫切需要，是向最高權力機關負責的必要措施。
(二)對第三審抗訴的限制
對於第三審抗訴，各國和地區一般採取兩種方式：權利抗訴和裁量抗訴。前者指在法定情形下，向第三審法院抗訴是當事人一項當然的權利，當事人可以直接提起抗訴而無須其他條件或手續。後者指某些案件原則上不得提起第三審抗訴，但如果該案件被認為具有法律規定的重要性時，經許可後可以抗訴，故又稱抗訴許可。抗訴許可取決於法院的裁量。在當今許多國家和地區，當事人抗訴首先要獲得許可的要求，已普遍用於控制案件數量以減輕最高法院案件負荷。例如，美國對於抗訴法院判決的抗訴，原則上要經過抗訴法院或州最高法院的同意，還可能需要聯邦最高法院的調卷令，才能啟動第三審。經許可方能向最高法院抗訴的制度目前也在瑞典、挪威、奧地利等國實行。
對第三審案件進行限制，已成為各國抗訴制度改革的一個重要內容。案件的原則上重要性逐漸成為受理第三審抗訴的重要考慮因素，當事人的利益退居其次。英國學者阿蒂亞指出：“一些被抗訴到上級法院的案件之所以重要，只是因為它們對公眾可能會產生較大影響，而不是因為它們在訴訟當事人本身之間提出了什麼至關重要的問題。”以英國為例，鮑曼勳爵在1997年《對抗訴法院(民事審判庭)的評審報告》中，提出了12項“民事抗訴制度的基本原則”，其中第9項規定：“惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次抗訴的其他強制性理由，再次抗訴方具備正當性。”2000年的一個判例強調了這一原則:需要確立的是，抗訴理由必須具有普遍的公共重要性。因為上議院作為最高法院，只能將其注意力集中於相對少量的案件。其職責不是糾正確定的法律之適用中出現的錯誤，即使該錯誤已表明存在。《民事訴訟規則》第5213條第2款明文規定，對於向第三審法院的抗訴，惟有抗訴申請中提出了重要的法律原則或實務問題，或者存在第三審法院進行第三審的強制性理由，方得許可第二次抗訴。另外，即使當事人提起第二次抗訴符合有關的條件，抗訴法院仍需要考慮其他因素，比如財力有限的當事人第二次抗訴，抗訴法院受理是否對其公正；法院是否可以採取其他救濟措施等。
範圍限制
法律修正在美國，1988年以前，涉及聯邦法律問題的民事案件，當事人都可以抗訴到聯邦最高法院，而且只要當事人提起抗訴，最高法院就必須受理。但在1988年以後，這種做法被廢止了。當事人的抗訴能否啟動最高法院的複審程式，主要取決於最高法院對該案件的認識。這種從“權利”向“權力”的轉向，除了“減負增效”的考慮之外，也在一定程式上反映了最高法院職能定位及其司法理念的變化。在我國現行的柱形結構的審級制度下，各級法院都以追求案件的實體公正為目標，全面審查案件事實問題與法律問題；而在英美法系國家(如美國)，由於抗訴法院對於審理法院所決定的法律問題予以重新考慮的絕對權力與其對於事實問題極為有限的權力之間的反差，因此“事實”與“法律”的區分在抗訴中至關重要。
在中國香港特別行政區，按照“一國兩制”原則，終審法院是最高抗訴法院。終審法院審理的民事案件有兩類：(1)當然權利抗訴。因不服抗訴法庭的最終判決而提出的抗訴，如果爭議事項涉及的金額超過港幣100萬元，即屬於當然權利抗訴。(2)酌情抗訴。任何其他民事事項，如果抗訴法庭或終審法院認為抗訴所涉及的問題影響廣泛，或對公眾關係重大，必須酌情決定應否交由終審法院裁決。向終審法院抗訴必須取得抗訴法庭或終審法院的抗訴許可，否則不予受理。凡按當然權利提出的抗訴，法院不得拒絕給予抗訴許可。抗訴許可的申請由抗訴委員會決定。抗訴委員會的決定是最終決定，任何人不得對該決定提出抗訴。
如前所述，現行抗訴審程式存在諸多弊端，在某些方面與現代審級制度的原理背道而馳。就建構民事第三審程式而言，其首要問題是嚴格限制第三審審理的範圍，規定當事人只能就原審判決中的法律問題提起第三審抗訴。這裡所謂的“法律問題”，既可以指原審判決不適用實體法或適用實體法的錯誤，也可以指訴訟過程中存在的嚴重的程式違法，例如違反管轄、迴避的規定等。
事實問題和法律問題的區分，被廣泛地運用於界定不同審級的功能。例如，當陪審團是事實審理者時，對事實問題的抗訴將剝奪陪審團決定事實問題的權力，所以只有針對法官就法律問題所作的判決才能提出質疑。在實行判例法的國家，只有那些針對法律問題的判決才能構成對此後的案件有拘束力的先例。
那么，如何區分事實問題和法律問題呢?在一般情況下，“事實”相對於“法律”而言。事實是指實際發生的事情、事件及通常存在的有形物體或外觀，具有確實的絕對的真實性，而非僅僅是一種推測或見解。事實必須是實情，而非虛構或謬誤的。法律是原則，事實是已發生的事。法律是構想的，事實是現實的。法律是關於責任的規則，事實則用來說明規則是如何被遵守或被違反的。在訴訟中，“事實”需要通過證據加以證明。一般而言，某一行為或事實是否存在屬於事實問題，某一行為或事實是否具有法律上的一定價值意義則為法律問題。前者是一種客觀上的認識判斷，後者是一種法律上的價值評判。例如，某特定之契約存在或不存在之問題為事實問題，至於該特定之契約在法律上應評判為買賣契約抑或承攬契約，則為法律問題。又如，被告之加害行為存在或不存在之問題為事實問題，至於將該加害行為在法律上應評判為過失行為抑或故意行為，則為法律問題。
實際上，由於事實問題與法律問題之間具有某種流動性，因而很難找到一個明確的標準予以嚴格區分。例如，對於經驗法則的性質，對於不確定法律概念的解釋(如“誠實信用”)，對於法律行為的解釋(如意思表示是否真實)，究竟是事實問題還是法律問題，各國之間甚至一國之內都有不同的見解。法學的發展常常增加區分的難度。這一發展更多地來自於司法政策上對問題分類的考量，即考慮哪類問題應當或不應當屬於上級法院權力範圍之內，而非來自於對區分的周密分析。該現象的顯著例子是陪審制的運作。普通法的歷史顯示出可以通過操縱事實和法律的區分，來擴大(或偶爾縮小)抗訴審法院的控制範圍。法國關於事實的定性則顯示同一問題在不同法律傳統下可以被歸入不同的類。在法國，對某一事實的定性是一個法律問題。由此，經過事實審法官評定的事實，便具有了“法律上的性質”。而在英國，行為的定性傳統上屬於典型的陪審團決定的問題，並已實際上當作事實問題。
又如，對於在訴訟中所涉及的外國法的性質，究竟它是一個事實問題還是一個法律問題，各國的認識並不一致。如果把外國法看作法律，根據“法官應當知道法律”的原則，不需要當事人舉證，而應當由法院依職權去主動查明和適用；反之，如果把外國法看作“事實”，則應由當事人承擔舉證責任。英國司法實踐採取“事實說”的觀點，認為依本國衝突規範而適用的外國法相對於內國而言，只是一個單純的事實，而非法律。不過目前的觀點有所改變。根據《1981年最高法院法》規定，過去由陪審團決定外國法這一“事實”問題，現在由法官單獨決定。因此，英國學者莫里斯說：“外國法雖是一個事實問題，但它是‘一個特殊類型的事實問題’”。而在義大利、法國等國家，則主張“法律說”的理論，認為內外國法律是完全平等的，法官適用外國法與適用本國法一樣，沒有什麼區別。由此產生了如下的問題:外國法由誰提出和證明?當外國法的內容不能查明時應如何處理?對外國法的錯誤適用能否成為抗訴的理由?
條件限制
刑事訴訟法關於抗訴金額的限制，以德國民事上告制度為代表，要求抗訴人提起第三審的案件價額須超過一定的金額標準始得為之。但是作為此方面限制的補充，抗訴案件的價額即使未達法定限額，只要案件具有重要的法律意義，法院也可以通過自由裁量權的行使許可抗訴。
關於抗訴理由之限制，與第三審作為法律審的性質相配合，要求當事人提起第三審抗訴只能以第二審裁判違背法律規定作為理由，而不能就非法律問題提起抗訴。具體而言，中國可以考慮借鑑德國民訴法的規定，對許可當事人提起第三審抗訴的理由作如下規定：(1)案件的性質具有重要的法律意義。如涉及社會公共利益的案件、集團訴訟的案件、判決無獨立請求權的第三人承擔民事責任的案件等。(2)第二審判決違背最高人民法院的先前判決。至於抗訴理由的限制，除規定當事人只能以原審裁判在適用法律上有錯誤作為提起三審抗訴的理由外，還應當考慮將合議庭的組成不合法、應迴避的法官未迴避、受理案件的法院無管轄權、審理程式違反公正原則等作為提出第三審抗訴的絕對理由。(3)第二審判決涉及法的續造，需要第三審法院作出判決。
法的續造是法學方法論上的概念，主要是指審理具體案件時法官填補法律漏洞、發展制定法的司法行為。它大致可分為法律漏洞的填補(即法律內的法的續造)和超越法律計畫之外的法的續造(即超越法律的法的續造)兩種。2002年1月1日起實施的德國新民事訴訟法及2003年1月修訂的中國台灣地區民訴法均把法的續造作為許可提起當事人第三審抗訴的一個理由。就中國的司法現實而言，設定這樣的規定顯然具有超前性。但就理論準備而言，有關法的續造問題的探討已比較成熟。2003年1月提交全國人大常委會審議的我國民法草案已將誠實信用原則確立為民法的一項基本原則。誠實信用原則具有彌補制定法漏洞的功能；如果要確立法的續造結果在現行法秩序中的地位，就必須依循一定的程式。基於以上認識，中國在構建第三審抗訴制度時宜作前瞻性的規定，把第二審判決涉及法的續造作為當事人的申請許可第三審抗訴的一個理由。
第二審法院有權對是否許可抗訴進行審查，第三審法院受第二審法院抗訴許可的約束。如果第二審法院駁回當事人許可抗訴的申請，當事人可以向第三審法院提出抗訴，由第三審法院決定是否許可抗訴。
規則限制
民事訴訟法1.實行律師強制代理制
律師強制代理制，與當事人本人訴訟制相對，要求當事人在訴訟中必須委託律師作為訴訟代理人。這種制度的優點主要表現在以下兩個方面：一是有利於當事人組織攻擊與防禦方法。在現代社會裡，社會分工引起了法律活動的專門化，司法活動也因之成為一個程式複雜、高度專業化的活動。“司法場域是一個圍繞直接利害相關人的直接衝突轉化為由法律規制的法律職業者通過代理行為進行的辯論而組織起來的社會空間。”由於在這種司法場域中，律師的知識和經驗起一定的甚至重要的作用，因此，對於當事人而言，比起第一、二審，在純粹涉及法律適用的第三審更加依賴律師的專業知識，更有聘請律師的必要。二是有利於訴訟效率的提高，這種效果是顯而易見的。不過與本人訴訟制相比較，實行律師強制代理制也存在增加當事人訴訟費用、妨礙當事人接近司法以及違背“私法自治”精神的缺點。[19]為彌補因實行律師強制代理制而致當事人訴訟費用增加的缺陷，可考慮由民訴法明確規定對第三審代理律師酬金實行最高限額。
2.以書面審理為原則
所謂書面審理，與開庭審理相對，指第三審法院在審查下級法院的判決時只以該判決及當事人在原審提出的各種證據作為依據，而不要求當事人出庭進行口頭辯論，也不允許提出新的證據。第三審採用書面審理的理由是，第三審與第二審的關係為事後審的關係，因為第一審和第二審均為事實審，第三審則為法律審，在這個階段已沒有考慮新事實、新證據或新請求的必要。從法院的角度看，采書面審有助於減輕第三審法院的負擔；從當事人的角度出發，則可使當事人無須為第三審花費過多的時間與精力，並可防止當事人利用第三審進行證據的突然襲擊。
抗訴制度
三審終審制許多國家或地區的民事訴訟法承認飛躍抗訴制度。例如，德國民事訴訟法第566條之一規定：“對於州法院所為的第一審終局判決，可以依照本條規定，越過控訴審，直接提起上告。越過控訴審，須經對方當事人同意。表明同意的書面陳述，應附於上告狀中；這種陳述也可以由第一審的訴訟代理人為之……提起上告和表明同意，視為捨棄控訴審的抗訴。”日本民事訴訟法第281條、第311條規定，在當事人達成共同提起上告而不提起控訴協定的情況下，對地方法院的判決，可以直接向最高法院提起上告；對簡易法院的判決，可以直接向高等法院提起上告。中國台灣地區2003年1月修訂“民事訴訟法”時，為發揮第三審法律審的功能，增設飛躍抗訴制度，明定當事人對於第一審法院依通常訴訟程式所為之終局判決，就其確定之事實認為無誤者，得合意逕向第三審法院抗訴，以節省勞費，使案件得以迅速確定(見增訂第466條之四)。
如果第三審法院不受理當事人的飛躍抗訴，是否應當允許當事人重新向第二審法院提起抗訴呢?實行飛躍抗訴是當事人之間合意放棄訴訟權利的一種做法，如果基於這種做法所作的程式選擇未獲許可，而又不允許其重新提起第二審抗訴，勢必妨害當事人就爭議案件要求複審的權利的行使，使其審級利益受到損害。因此，以允許當事人提起第二審抗訴為妥。還有必要指出的是，基於當事人自由行使訴訟處分權的理由，應當賦予當事人合意放棄提起第三審抗訴的權利；同時，對於當事人合意放棄二審抗訴的案件，第三審法院不得以第一審法院判決認定事實違反法律為由撤銷該判決。
整個司法制度猶如一部構造精密的機器，任何局部的改革必然引發相關領域配套改革的要求，可謂“牽一髮而動全身”。在對未來民事抗訴制度實行三審終審進行規劃的同時，也應注意到，目前普遍存在的再審啟動隨意性的問題如果得不到解決，勢必制約三審終審制功能的正常發揮。事實上一旦三審終審製得以確立，作為支撐中國再審程式存在的現實理由已大為削弱，因此再審程式的啟動應當受到嚴格的限制，以保障訴訟程式的安定性與生效裁判的權威性。而要達成此目標，必須在深刻反思再審程式理念的基礎上，重構中國民事再審程式規則。
