證據的可采性

因而,歸根到底,證據的可采性主要解決的還是證據能力的問題。 而我國的關於證據的法律性的規定則可看出,與英美法系證據的可采性之中的非法證據排除規則則是一致的,因而在我國適用證據的可采性規則是具有可行性的[13](P54-55)。 借鑑英美法系中關於證據可采性規則(尤其是證據排除規則)的規定,按照證據的客觀性、關聯性、合法性標準建立我國的證據規則,是我們現在的當務之急。

(一)證據的可采性規則自我國的適用之可能性

雖然,證據的可采性是英美法系中的特有概念。但作為證據的內在的本質屬性,可采性還是為各國證據法所認同的,並且取得了同樣關鍵的地位。只不過,我們更多地採用證據資格或者證據能力這樣的概念來表述他們的內容。可采性規則其實主要解決的就是一頂證據資料是否具有證據能力的問題。雖然有學者提出證據的可采性與否與證據能力的有無其範疇有時並非完全一致,因為有證明能力的證據可能因法官的自由裁量而被排除,如證據力微弱的證據[11](P468)。這種提法的前提在於將採納證據的前提進一步細化為適格(competent)、關聯(relevant)、必要(material)、可獲得(available)[12](P469),而證據能力只涉及適格、關聯、可獲得這幾個要素。如在我國,證據資料只要具有客觀性、相關性與合法性就是具有證據能力的,而不論其關聯度的強弱。因而,歸根到底,證據的可采性主要解決的還是證據能力的問題。
在我國,雖然法律上沒有對證據能力問題做出明確的規定,但許多證據法學者認為證據應當具備法律性,不具有法律性的證據不應被認為具有證據能力。一般認為,證據的法律性又稱為“合法性”,具體包括四方面的內容:(1)證據必須具有合法的形式;(2)提供、收集證據的主體必須合法:(3)證據的內容必須合法:(4)證據必須依照法定程式收集,違反法律程式收集的證據不具有合法性。
需要指出的是,在許多國家,“非法證據”一詞,指的是“非法取得的證據”。訴訟中強調證據的法律性,主要涉及的是違法獲取的證據能否容許採納作為裁判依據的問題。對於非法取得的證據,英美法系國家一般嚴格排除,不得作為證據使用;大陸法系國家,對於非法取證取得的證據,一般允許法官根據取證行為的具體情況加以裁量以決定是否予以排除。而我國的關於證據的法律性的規定則可看出,與英美法系證據的可采性之中的非法證據排除規則則是一致的,因而在我國適用證據的可采性規則是具有可行性的[13](P54-55)。

(二)我國證據可采性規則的現狀

我國在對證據能力的規範問題上,現有法律的規定更注重於證據的客觀性,強調人民法院對證據“應當辨別真偽”,“審查確定其效力”。在證據的可采性問題上不能說我國完全沒有相應的規定,但不可否認的是我國還不能說存在著嚴格意義上的證據規則,有關的若干規定也是原則性的、凌亂的。新近頒布的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》可以說是我國證據立法上的一大進步,在這一問題上也有所突破,其第50條規定:“質證時,當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性,針對證據證明力有無以及證明力大小,進行質疑、說明與辯駁。”第一次將證據的本質屬性寫進法律文獻。同時,該司法解釋也比較明確地規定了——些證據規則以規範法官的裁量[14](p565)。例如:第79條規定:人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否採納的理由。……該規定,使我們從裁判文書中即可看出法院運用那些證據認定案件事實,法官在採信證據時是否合理、合法,對法官的自由裁量權進行了一定的限制。

(三)我國證據可采性規則的完善

在對證據資料的證據能力的認定上,兩大法系採用’了不同的模式。英美法系創設了發達的證據規則體系來限制法官的自由裁量權,而大陸法系則主要依賴於法官的自由裁量,但近年來二者形成相互補之狀態,這已是毋庸贅言的了。我們這裡更應該關注一下證據的可采性規則對於我國證據立法的借鑑意義。
一項比較完善的法律制度往往比較細緻合理,對社會生活具有較高的包容度,英美法系經過幾百年發展而形成的證據的可采性規則確實有其過人之處。筆者認為,我們首先可借鑑的是證據規則的設立。

1、設立證據可采性規則的必要性

我國的基本治國方略是依法治國,建設社會主義的法治國家。法制的基本含義是指國家機關及國家機關工作人員在處理事務時,尤其是處理那些涉及公民的權利和義務的事務時,按照預先制定的規則辦理。建設法治國家意味著社會生活的各個方面均應納入法律調整的軌道,作為司法活動的一部分的民事訴訟更應如此。當前,我國民事訴訟中存在的突出問題是法官在運用和採信證據時缺乏證據規則的約束,自由裁量權太大,隨意性太大。這顯然不符合法制的要求。
我國還處在社會主義初級階段,這就要求我們處理一切問題均須從初級階段的現實國情出發。選擇在民事訴訟中設立證據可采性規則,是基於我國基本國情中的三個方面考慮的法官素質、當事人及其他訴訟參與人的法律意識、關係訴訟[15](p11)。
(1)社會主義初級階段法官素質較低
自70年代以來,我國法官解決了大量的民事、經濟糾紛,為我國的改革和建設做出了重大的貢獻。但另一方面,我們也應該看到我國法官的素質與法制國家對法官素質的要求仍有相當大的距離。鑒於此,設立可采性證據規則,使法官在採取證據過程中,不能過多的自由裁量,正是符合我國社會主義初級階段基本國情之舉。
(2)當事人及其他訴訟參與人的守法意識不高
當前,當事人及其他訴訟參與人的守法意識不高也是我國民事訴訟中的一個突出問題。當事人賄買、指使他人作偽證,證人不出庭作證或向法庭提供虛假證言,鑑定人出於人情或金錢方面的考慮提供不真實、不科學的鑑定結論,這些現象在民事訴訟中帶有一定的普遍性,給法官認定案件事實造成了相當大的困難。可采性證據規則對當事人的證明活動也具有約束作用,它可以從當事人提供的證據材料中剔除那些虛假的或真偽難辨的材料,防止法官受到誤導。
(3)關係訴訟的出現使得可采性證據規則之設立成為必須
關係訴訟是指不少訴訟當事人及一般的民眾都認為在訴訟中與法官的關係比法律和案件事實本身更為重要,只要與法官建立了過硬的關係,本來敗訴的可以勝訴,若自己與法官沒有關係而對方當事人與法官有良好的關係,則本來勝訴的也可能敗訴。關係之所以在一些情況下能夠起到左右訴訟的作用,與我國證據制度中的可采性證據規則數量少,不能通過它來有效地約束法官,使得法官在採信證據、認定事實上有太大的自由裁量權有很大的關係。因此,設立可采性證據規則,是抵制關係訴訟這一不良產物的必然要求。

2、可采性證據規則設立方面的基本問題

在可采性證據規則的設立上首先涉及到的是立法技術上的問題。英美法系國家通過判例和制定法逐步形成了以證據的可采性(亦稱容許性)為主線的證據規則,如傳聞證據規則、意見證據規則、非法證據排除規則等。儘管英美法中有許多證據規則,但這些規則是用來規範證據能力的,即規定哪些證據資料不具有證據能力,不得作為證據提交陪審團審查的①。對於那些有證據能力的證據,法律一般並不對其證明力的大小做出規定,而允許陪審團進行自由評估。英美法國家由’於其實行判例法制度,在司法實踐的過程中及時對法律原則進行補充與發展,使法律規則與社會生活有著緊密的契合,其主要的證據規則像可采性規則都已經發展到相當細密、完善的程度。我國是成文法國家,並不具備這樣的基礎,但是我們可以在他國先進立法的基礎上,結合我國的國情,以符合社會主義初級階段的社會生活需要為出發點,以公平正義為目標,兼顧原則性與靈活性進行立法。在內容上,可以參考英美的可采性證據規則,注意體系的合理與完整及內容上的可操作性。

①由於與待證事實相關聯的證據資料一般均具有或大或小的證據價值,需要排除的終究是少數例外情形,所以英美法系國家的證據規則不是從正面規定哪些證據材料具有證據能力,而是從反面規定哪些不具有證據能力應於排除。
其次,可供我們借鑑的是在對可采性的判斷模式上。雖說英美法系制定了諸多規則對法官的自由裁量進行限制,但實事上,從本質上而言,英美法系法律制度的運行主要還是依賴法官的自由裁量權。在證據的可采性規則運用上,我們也可以發現,諸多例外規則以及對公共利益的保護與對實質正義的追求還是為法官的自由裁量預留了很大的空間。對於我國而言,雖然我國的國情有其特殊之處,但在對證據能力的裁量上應賦予法官一定的自由裁量權卻是訴訟證明本質的一項客觀要求,也是不容我們迴避的事實[16](P565-566)。

(四)總結

設立證據可采性規則在我國是有其可行性和必要的。借鑑英美法系中關於證據可采性規則(尤其是證據排除規則)的規定,按照證據的客觀性、關聯性、合法性標準建立我國的證據規則,是我們現在的當務之急。正是有證據可采性規則的存在,才使人們能夠從錯綜複雜的證據材料中判斷法官運用和採信證據是否正確。

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