謙抑原則
一般而言，下列情況沒有設定刑事立法的必要：第一，刑罰無效果。就是說，假如某種行為設定為犯罪行為後，仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法無可行性。
其二，可以他法替代。如果某項刑法規範的禁止性內容，可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防範，則該項刑事立法可謂無必要性。英國哲學家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重”。這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑”原則的法哲學基本理論。
由此可見，所謂刑法的謙抑性，主要發生在立法環節。然而，實踐中，有人卻誤認為，當某種經濟違法行為因其情節或後果嚴重而同時觸犯刑法時，可根據刑法的“謙抑性原則”直接適用經濟行政制裁，毋須啟動刑罰。例如，曾有來自刑事實務部門的人士談及，稱現在全國各地發生了近百餘起濫砍電纜的行為，給國家造成重大損失，屢禁不止。其中有的人已觸犯刑律，本可適用刑法。但是，既然有關電信行政管理條例已經對其作出了行政處罰設定；其他經濟行政法也對其作出了相應的行政罰則規定，那就應當根據刑法的謙抑性原則，在可以適用經濟法、其他行政法的時候，不要動用刑罰。據此，按照此種觀點，對此類人等，僅由有關電信行政管理部門給予行政處理即可，毋須再動用刑法，既然效果都一樣。 我們認為，此一觀點可謂對刑法謙抑性原則的重大誤解。如上所述，謙抑性原則主要發生於刑事立法環節。立法過程中，的確存在當其刑事立法與民商或經濟行政立法“等效”時，即不作刑法設定的“謙抑性”立法選擇。然而，在司法、執法環節，當其民商、經濟及刑事立法均對某種行為作出相關設定時，顯然，此時假若某行為因其危害程度嚴重，不僅觸犯了有關民商或經濟法規範，更觸犯了刑法規範之際，司法機關豈能“謙抑”地不去適用刑法而僅適用民商法或經濟法？如此一來，刑法豈不衰減成毫無威權性可言的一紙空文？而作為“依法治國”當然內涵的“罪刑法定”原則何在？“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”原則何在？ 由此可見，司法實踐中務須明確：當其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當選擇的是“重法優於輕法”原則而非“謙抑性”原則；而當其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規範時，刑法理所當然地優於其他部門法的適用。 值得說明的是，我們這樣說，並非一般性地否認謙抑性原則也可適用於刑事司法過程。但是，有一點需要明確，那就是：在司法環節，這一過程僅僅體現在適用“刑法”這同一部門法過程之中。此時，司法機關宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。即可罪可不為罪時，則不作犯罪處理；可刑罰可不予刑罰時，則以非刑罰方法處遇之；可重刑可輕刑時，毋寧施以輕刑。然而，諸如此類的處理方式與行為已經觸犯刑律、卻撇開刑法不去適用而去“謙抑性”地適用行政法的“克減”辦法，有著本質上的不同：前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現；而後者――對犯罪行為只作行政處理的司法、執法法，實屬有職不守的瀆職行為。 就此思路分析上述案件，顯然，設若某一到達刑事責任年齡、具有刑事責任能力的行為人濫砍電纜的行為已經達到“危害公共安全”的程度，根據現行刑法第124條的規定，則當定性為破壞公用電信設施罪；至於因為被濫砍而遭受民事損害的電信運營商是否提起民事索賠訴訟，那是另一碼事；同理，假若濫砍電纜者本是電信職工，電信行政管理部門是否另行予以有關行政處理，那也是另一碼事――它們都不能阻卻檢察機關就諸如此類案件提起刑事公訴的職責與權力。當然，假如其濫砍電纜的行為沒有達致“危害公共安全”的程度，但影響到電信運營的正常進行，則當根據刑法第276條定性為破壞生產經營罪；假如其既未危及公共安全、又未影響生產經營，但其被破壞的電纜價值“數額較大或者有其他嚴重情節”者，宜根據刑法第275條的規定，按故意毀壞公私財物罪處理.
刑法解釋對謙抑精神的貫徹
所謂謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益----有效地預防和控制犯罪。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。從刑法解釋角度來看，實現刑法的謙抑性，包括兩種情形。
是如何限制犯罪圈
在刑法中，我們的宗旨是使犯罪的直接和間接成本以及刑事審判制度的運轉成本最小化。即對於犯罪這種社會疾病，應當尋找社會的救濟辦法，而不是指望通過刑事法律的適用，儘可能地將其控制在不危及社會的根本生存條件這一社會可以容忍的限度之內。對此我國刑法解釋予以了一定的貫徹。如，根據2003年1月24日起施行的《最高人民法院關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批覆》：行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。從後一種情形來看，行為人欠缺犯罪故意，因而作無罪處理，限定了犯罪圈，達到了維護“謙抑”精神的目的。又如，按照1998年3月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部通過實施的《關於盜竊罪數額認定標準問題的規定 》：個人盜竊公私財物“數額較大”，以五百元至二千元為起點。這就排除了將盜竊500元以下的行為入罪的可能性，縮小了犯罪圈。是如何限定刑罰權
即在已構成犯罪的前提下，如何以較輕的刑事責任方式替代較重的方式來抑制犯罪。對此，我國學者大多是從重刑化與輕刑化的角度展開論述，並進而指出在中國實現司法層面上的謙抑性，應大力提倡輕刑化。但我們認為，司法意義上的謙抑性，除上述以外，更主要的內涵是“非刑罰化”。所謂“非刑罰化”，包含狹義上的非刑罰化，即以非刑罰的處分來代替刑罰，也包含廣義的非刑罰化，即把輕微犯罪從“犯罪”的範疇中予以排除。“兩高”《關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體套用法律若干問題的解釋(二)》（自2001年6月11日起施行）第十一條規定：人民檢察院審查起訴邪教案件，對於犯罪情節輕微，有悔罪表現，確實不致再危害社會的犯罪嫌疑人，根據刑事訴訟法第一百四十二條第二款的規定，可以作出不起訴決定。第十二條規定：人民法院審理邪教案件，對於有悔罪表現，不致再危害社會的被告人，可以依法從輕處罰；依法可以判處管制、拘役或者符合適用緩刑條件的，可以判處管制、拘役或者適用緩刑；對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。其中的“不起訴”、“從輕處罰”、“管制、拘役或者適用緩刑”以及“免予刑事處罰”均屬於減輕刑事責任或者非刑罰化的處理方式，符合刑法謙抑性的要求。刑法解釋違反謙抑性原則的表現
從現有刑法解釋來看，有關解釋在一定程度上背離了謙抑的宗旨，具體呈現出侵越立法權、違反立法目的、結論不合理等情形。侵越立法權的刑法解釋
如“兩高”於2003年5月13日通過的《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》第三條第二款規定：醫療機構或者個人，知道或者應當知道系前款規定的不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買並有償使用的，以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪，依法從重處罰。而一般意義上“銷售”與本款中所指的購買並有償使用是兩碼事，因而在本款中將“購買並有償使用”的行為，解釋為“銷售不符合標準的醫用器材罪”明顯超越立法規定，是一種不合理的擴大解釋。又如1998年12月11日最高人民法院通過的《關於審理非法出版物刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》第11條的規定：違反國家規定，出版、印刷、複製、發行本解釋第1條至第10條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照《刑法》第225條第3項的規定，以非法經營罪定罪處罰。所謂情節嚴重，根據該《解釋》第12.13條的規定，主要是以經營數額、違法所得額或經營出版物的數量來認定。我國現行刑法對於非法出版物問題並沒有設立單一的獨立罪名，而是根據非法出版物的不同性質分別以不同的罪處理，即該解釋第1條至第10條規定的內容，包括危害國家安全罪、侵犯著作權罪、侮辱罪、誹謗罪、出版歧視、侮辱少數民族作品罪、製造、販賣、傳播淫穢物品犯罪等。直接解釋為以非法經營罪定罪處罰，不符合刑法規定。因而上述《解釋》實質上制定了新的刑法規範，侵占立法權領域，擴大了犯罪處罰範圍。違反立法目的的刑法解釋
如最高人民法院於1998年4月6日通過的《關於處理自首和立功具體套用法律若干問題的解釋》第2條規定：根據刑法第六十七條第二款的規定，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。在刑法中規定自首的目的在於一方面有利於迅速偵破刑事案件，及時懲治犯罪；另一方面利於鼓勵犯罪分子改過悔新，從而實現刑罰目的。如果犯罪分子供述的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，也符合自首的成立要件，屬於自首。因而《解釋》將範圍僅僅限定為“不同種罪行”縮小了自首的範圍，與立法設立的趣旨產生離異。結論不合理的刑法解釋
如最高人民法院、最高人民檢察院 於2001年7月5日起施行的《關於辦理偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》規定：明知是偽造高等院校印章製作的學歷、學位證明而販賣的，以偽造事業單位印章罪的共犯論處。從本《解釋》來看，如果販賣者在偽造者實施偽造之前即已同偽造者達成犯罪意思，則可以按偽造事業單位印章罪的共犯論處；但如果偽造者實施完畢偽造行為後，販賣者才產生販賣假文憑的意圖，如何能夠以事後的幫助行為與前面的偽造行為按共犯處理呢？顯然在後一種情形中的擴大解釋，按共犯處理，違反刑法總則共犯的基本理論。“二難”問題的衝突及解決
由於刑法典條文的相對粗疏和簡單，因而其在司法實踐中操作性稍差，面對林林總總的具體案件，刑事法官們如果能夠在司法解釋中尋找到相對具體而又明確的法律依據，那么直接援引相關“解釋”而置刑法條文於一旁實屬自然之舉。大量刑法司法解釋的存在對於刑法的適用當然具有積極作用，其對於模糊要件、概括性條款具有明確化功能，利於罪刑法定原則的貫徹實施，利於刑法的時代性和社會適應性，利於司法實踐的可操作性。但司法解釋的大量出台暗含著衝擊罪刑法定原則的危險。應該說具體刑法解釋的內容與刑法典條文精神一致時，司法工作人員不會因為有違反罪刑法定原則之可能而出現適用法律為難的情形。但當刑法解釋與刑法典的謙抑規定不一致，甚至嚴重背離刑事立法精神時，下級法院對相關法律條文的適用就必然會出現“兩難”選擇的尷尬。如，2000年11月10日最高人民法院通過的《關於審理交通肇事刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定：交通肇事後，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。而按照我國刑法總則的規定，共同犯罪只限於共同故意犯罪，退一步講，即使存在共同過失犯罪，《解釋》精神也與刑法理論不合。因為共同犯罪具有行為共同性和主觀共同性兩個因素。所謂行為共同性在於各個行為人不僅自己沒有履行注意義務，防止結果的產生，也沒有履行使共同行為的其他人防止結果的發生注意義務。主觀的共同性就在於行為人對違反共同的注意義務具有共同過失。正是由於各行為人共同的作為或不作為，導致了違法結果的產生。就交通肇事罪的共犯而言，必須發生於交通肇事行為實施的過程中，而不可能在交通事故已經發生之後，因而，《解釋》將共同犯罪解釋為“逃逸”過程中，顯然和刑法理論的一般原理是相悖的。更何況，我國刑法並沒有對單純“逃逸”行為明文規定的犯罪，如何能夠以事後的教唆或幫助行為與前行為共同構成交通肇事罪的共犯呢。事實上，本款規定的行為與交通肇事罪根本不是一回事。除存在上述問題外，另外，交通肇事罪侵犯的客體是交通運輸的安全，即不特定的多數人的生命、健康和重大公私財產的安全；而本款行為侵害的卻是被害人的生命權利。這裡的被害人已經由不特定化轉向特定化，即不再侵害公共安全而是他人的生命權了。再從因果關係來看，一般是原因在前，結果在後。當教唆人實施相應的教唆行為時，司機的交通違章行為已經實施完畢，違章行為引起的結果（交通事故）也已經發生，交通肇事已經完成。在這種情況下，還把教唆行為作為交通肇事罪的共犯，那就等於認定教唆行為是交通肇事的原因，即原因與結果出現顛倒。（而事實情形是先有肇事，然後才出現“教唆”行為。）顯然，按照刑法條文，肇事後的教唆肯定不構成交通肇事罪的共犯；但按照上述司法解釋，則當然地可以按照交通肇事罪處理。從而從理論上講，法官對法律的適用存在兩難選擇。而從刑事審判實踐來看，法官們更願意認同明確、具體的刑法解釋（尤其是司法解釋），因為其將為解決手頭諸多頗為棘手的案件提供直接依據，從而使得審判實踐簡單化，審判效率也因此迅即提高。對於存在侵襲立法權、侵襲刑法典，存在與刑法謙抑性精神矛盾的刑法解釋，法官們即使不直接在刑事判決書中予以說明或充分的展開，在內心深處也會習慣性地認同和傾向於這些所謂“惡法”的解釋。這樣，刑法解釋仿佛在刑法典之外產生了一部新的刑法。真正的主法（刑法）反而失去了適用的市場，副法——司法解釋卻大行其道。對於刑法解釋，其使得模糊的法律規範得以明確，使規則的供應需求得到緩解，潤滑了正式權利的行使過程，因而似乎刑法解釋有其存在必然性，但是由於我國準刑法解釋（特別是司法解釋）的做出不像刑法典那樣具有法律程式的限制，因此，其結論的可靠性、合法性便不可避免地存在與罪刑法定、與刑法的謙抑性矛盾甚至違背之處，如果司法官援用這樣的“解釋”，將與立法規定，與罪刑法定原則相去甚遠。
如何解決刑法的謙抑性與不合理的刑法解釋之間的衝突呢？我們認為，應該遵循以下兩個原則：一是當低層次法律與高層次法律產生衝突時，優先適用高層次法律。這應該是對刑法謙抑性原則的形式維護。之所以當兩個法律檔案矛盾時在操作上要依高位階的法律作為行為的依據，有學者認為其理由不在於低位階的法律效力低，而是低位階的法律雖然還沒有從形式上宣告其為無效的法律，實質上已經是無效的法律了，由於實質無效而不能適用，行為者可以不去遵守。據此凱爾森也指出：不同位階的法律之間並不存在矛盾。如當某一法律與憲法相牴觸時，無論這一法律是否在形式上被宣告為無效，人們應該有權選擇依憲法行事，而不選擇與憲法相牴觸的法律行事。假如要依這個與憲法相牴觸的法律來追究行為人的責任時，應該有一種引起宣告該法律與憲法相牴觸而無效的程式；假如當人們選擇依憲法行事而沒有依與憲法相牴觸的法律行事時，沒有人來追究這種選擇，沒有人來指控這種選擇，可使這個與憲法相牴觸的法律處於實質上無效的狀態。二是當解釋結論具有矛盾時，應以公正、正義原則為重。換言之，應破除“惡法亦法”的觀念，恪守良法操守。這應該是對刑法謙抑性原則的實質維護。如依上述對《關於審理非法出版物刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》第11條規定的分析為例，由於我國現行刑法對於非法出版物問題並沒有設立單一的獨立罪名，而是根據非法出版物的不同性質分別以不同的罪處理，直接解釋為以非法經營罪定罪處罰沒有刑法根據，這便產生如下衝突：對相關問題的處理，如果適用刑法典，則上述問題應作為無罪處理；而適用上述《解釋》，則可按非法經營罪認定，但這又與罪刑法定原則衝突。這裡顯然存在一個對不同層次效力的法律取捨問題。依據一般的法理精神，應是高層次效力的法律優於低層次效力的法律，即此時應優先適用刑法而非《解釋》。依此，上述行為便無罪。
刑法解釋“謙抑”維護之根本
刑法解釋過程中貫徹謙抑性精神時必須反對一種傾向:即為了實現刑法的謙抑，在任何情況下都對刑法解釋實行“限縮解釋”，從而縮小刑法的保護範圍。在我國現行刑法解釋中便存在“限縮解釋”的情形，如前述最高人民法院於1998年4月6日通過的《關於處理自首和立功具體套用法律若干問題的解釋》第二條規定：根據刑法第六十七條第二款的規定，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。該《解釋》僅將自首的範圍局限於不同種罪行，而排除將“同種罪行”按自首處理。這不符合立法目的，因而這種違背立法目的的限縮解釋應加以反對。又如1998年4月6日最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體套用法律若干問題的解釋》第1條對“歸個人使用”的解釋：挪用公款給私有公司、私有企業使用的屬於挪用公款歸個人使用。立法目的在於合理地保護國家公款的正確使用。可依據《解釋》，“挪用公款給國有公司、企業或其他混合型的公司、企業等”使用的便不能視為挪用公款罪。由於它不能合理地保護國家公款，這將給行為人造成可乘之機，比如，把錢挪用後歸上述國有單位使用，這樣立法就將對之無法制裁。顯然這樣的限縮解釋沒有窮盡立法本意，實質上是錯誤的。我們知道，刑法具有人權保障和社會維護兩大基本機能，前者強調刑法的安全價值，後者則重視刑法的公平價值。長期以來，人們將刑法的領域，也即刑法價值觀念僅僅限於政治領域。我國由於建國以來實行計畫經濟，加上傳統的封建觀念還具有一定的影響，以致在相當一段時間裡只注意權力而輕視刑法，只注意社會而輕視個人。表現在刑法解釋上，為了達到消滅犯罪的目的，不惜花費成本，甚至以犧牲對公民應有權利的保障作為代價。顯然刑法解釋活動在相當程度上強化了刑法的社會保護功能，輕視了刑法的人權保障機能。可見，刑法的解釋必須建立在刑法條文基礎上才可以考慮謙抑性原則；刑法的解釋必須兼顧公民個人人權和社會價值，但總體而言在價值上應偏向於刑法的公正價值，並以此來實現刑法的社會保護機能。具體而言，首先，刑法解釋時，應對刑法的謙抑性原則進行貫徹；其次，但依據謙抑性原則進行解釋而可能違背立法目的時應採取目的論解釋法。這又包括兩種情形：一是如果進行擴張解釋會超出立法意思時，則對法條進行限制解釋；二是如果進行限制解釋不能全部反映立法意思時，則對法條宜進行擴張解釋。即當確定刑法分則條文的內容應當包括某種行為，而刑法分則條文的詞句術語的字面或者通常含義過窄，不能真實、完整、準確地反映立法本意和目的時，可通過擴張解釋來解釋詞句、術語的內容、含義。概言之，刑法解釋時堅持的謙抑，是建立在刑法目的基礎上的謙抑，唯有如此，才可能做到既堅持解釋的謙抑性，又不違反立法目的，從而既有助於保障公民個人權益，又有利於維護社會秩序。如刑法第226條規定：拐騙不滿14周歲的未成年人，脫離家庭或者監護人的……為拐騙兒童罪。對於實踐中不以勒索財物或出賣為目的而偷盜嬰兒的行為是否可以以本罪論？按照一般的文義解釋，拐騙是指針對不滿14周歲的未成年人的家長、監護人或具有自覺的、自主的、獨立的意識思維能力的未成年人而採取的欺騙、利誘或其他手段，因而對“偷盜嬰兒”的行為應排除在外，但由於本罪罪質在於“侵害家庭或監護人對未滿14周歲的未成年人的監管和保護權利，”因而對“拐騙”一詞不能進行限縮解釋，而應採取擴張解釋的方式，從而推導而出“針對不具有自覺的、自主的、獨立的意識思維能力的嬰幼兒所能採取的欺騙、利誘以外的其他手段，尤其是偷盜”也屬於“拐騙”。
