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作 者： 黃先雄 著
司法謙抑論：以美國司法審查為視角內容簡介
司法謙抑是指法院在裁判案件的過程中，在司法自由裁量權的範圍內，基於各種原因對立法機關和行政機關的謙讓與自我克制。在司法審查制度頗為發達的國家，尤其是美國，司法謙抑是一種被法官們廣為遵循的司法理念。
司法謙抑要成為一種被法官們廣為遵循的司法理念，需要具備一定的前提條件，譬如要存在憲政體制、司法審查權。除此之外，司法謙抑還必須具備一些特定的前提條件，包括司法自由裁量權的普遍存在，司法技藝理性神話的消解，新憲政理念的勃興等。
司法謙抑現象之所以產生是有一定的理論與現實基礎的。這些基礎包括第一，分權原則的要求；第二，司法審查權的“反多數難題”和民主渠道的優勢以及司法渠道本身的缺陷；第三，現代行政的專業性、技術性和程式正當性的不斷增強，以及行政自由裁量權大量存在的必要性等；第四，法院既無財權又無軍權的不變現實和權力之間博弈的殘酷格局；第五，司法資源的有限性。
司法謙抑作為一種司法理念，必然會通過司法原則、標準或做法體現出來。美國聯邦法院的法官們在司法審查實踐中基於司法謙抑理念，創立了一系列謙抑的原則、標準或做法。在受案時間上，創設了案件成熟原則、窮盡其他救濟原則、行政最終行為原則和首先管轄權原則等。在受案範圍上，創設了“政治問題”理論；除了明確以“政治問題”為理由放棄對某些案件的管轄權外，很多時候還會直接以“法院沒有審查能力”、“行政機關有絕對自由裁量權”、“問題更適宜通過政治、民主渠道來解決”等為理由迴避對一些案件的審查。在對法律問題的審查中，遵循法律合憲性推定原則和法律合憲性解釋原則，並高度尊重立法機關的憲法解釋；在對行政機關的法律解釋、行政法規等的審查中，根據不同情況分別採用不同的尊重標準。在對事實問題的審查中，除了在某些重大問題和對公民權益有重大影響的事實認定上要進行重新審理外，對行政機關的事實認定一般都予以不同程度的尊重，其尊重程度遠大於對行政機關法律結論的尊重程度。在判決內容上，不僅儘可能迴避對憲法問題的判斷，而且許多法官遵循司法極簡主義的原則。在判決形式上也體現了司法謙抑的精神。美國聯邦法院的這些謙抑原則、標準或做法，在其他一些國家或地區也不同程度的存在，或者說，得到了一些國家或地區法院的遵循或借鑑。
司法謙抑不可能是無限度的。它不僅受制於司法自由裁量權的範圍，而且還受制於司法最終裁決原則的要求、法院（法官）對自身地位的追求、社會的接受程度、權力本身的膨脹傾向、司法習慣和同業的互相監督等因素。不過，由於這些制約因素的不確定性或非直接性等，在具體個案中司法謙抑仍有可能過度，因此，為保障公民的基本權利免遭貶損的危險，必須明確強調：法院在涉及公民消極基本權利的案件、可能會影響構成民主體制基礎的政治程式的案件、有關少數群體權利的案件等領域中，應謹慎運用謙抑原則、標準或做法。
我國目前處於法治建設的初級階段，司法體制還有很多需要改革的地方，但這並不必然得出如下結論：我國不存在司法謙抑現象，我國法院也不需要謙抑。實際上，我國法官在行政訴訟、民事訴訟乃至刑事訴訟中，尤其在行政訴訟中，經常要面對如何行使司法自由裁量權以處理與立法機關、行政機關的關係問題。而且，對處於謀求司法獨立和司法權威過程中的我國法院，也非常有必要採用司法謙抑的策略。實踐中，我國法院及法官在受案範圍、法律規範解釋、法律規范沖突的選擇適用、審查範圍和審查強度等方面的一些做法體現了司法謙抑精神。不過，這些做法還缺乏理論上的提升，而且作為一種司法理念，司法謙抑還沒能為我國法官所普遍遵從。也許，在短期內，受制於權力腐敗的現實、民眾控權的呼聲、權力制衡機制的不完善等多方面的因素，司法謙抑一時還無法成為我國法官明確主張並普遍遵從的司法理念。但是基於議行合一的政治格局、法院低微的地位以及行政機關的強勢等諸多因素，我們有必要借鑑美國司法謙抑理論與實踐方面的經驗，為我國司法實踐中的謙抑做法找尋理論支撐，為司法制度的完善提供理論指引，以促進司法地位的提升。
目錄
導論 /1
一、問題的提出 /1
二、司法謙抑的界定 /3
三、研究思路、立場與方法 /13
四、論文架構 /15
第一章 司法謙抑的理論與現實基礎 /18
第一節 司法謙抑何以可能 /18
一、司法自由裁量權的普遍存在 /18
二、司法技藝理性神話的消解 /29
三、新憲政理念的勃興 /34
第二節 司法謙抑何以必要 /36
一、分權原則與司法謙抑 /37
二、民主理念與司法謙抑 /45
三、現代行政的優勢、特點與司法謙抑 /53
四、權力博弈與司法謙抑 /62
五、司法資源與司法謙抑 /70
小結 /78
第二章 司法謙抑的運作 /80
第一節 受案中的司法謙抑 /81
一、受案時間上的司法謙抑 /81
二、受案範圍上的司法謙抑 /95
第二節 審查中的司法謙抑 /104
一、法律問題審查中的司法謙抑 /104
二、事實問題及混合問題審查中的司法謙抑 /126
第三節 判決中的司法謙抑 /133
一、判決內容上的司法謙抑 /134
二、判決形式上的司法謙抑 /139
小結 /142
第三章 司法謙抑的限度 /145
第一節 司法謙抑的制約因素 /145
一、司法最終裁決原則與司法謙抑 /146
二、法官、法院對自身地位的追求與司法謙抑 /148
三、社會的接受程度與司法謙抑 /152
第二節 司法謙抑的底線 /156
一、司法過度謙抑的可能性及其負面影響 /156
二、司法謙抑的底線設定 /159
小結 /163
第四章 我國法制背景下的司法謙抑 /165
第一節 我國司法謙抑的空間及其必要性 /165
一、我國司法謙抑的空間 /165
二、我國司法謙抑的必要性 /173
第二節 我國司法謙抑的表現 /178
一、關於受案範圍 /178
二、關於法律解釋與法律衝突裁決 /182
三、關於審查範圍與審查強度 /187
第三節 美國司法謙抑理論與實踐的啟發與借鑑 /191
一、法官造“法”與司法謙抑理論的形成 /191
二、以司法謙抑謀司法權威 /193
三、對美國司法謙抑理論與實踐經驗的具體借鑑 /196
小結 /202
附錄：和合與制約——我國法院行政審判庭的現狀及出路 /204
主要參考文獻 /221
後記 /239
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