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作 者： 張永江 著
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內容簡介
未遂犯，是犯罪未完成形態之一。早在中世紀，義大利的法學家就提出了未遂犯的概念，但從世界範圍來看，封建時代的刑法里都沒有關於未遂犯的一般概念和處罰原則的規定。1810年的《法國刑法典》是世界上最早的規定未遂犯的立法例，由此開始了刑法學界對未遂犯的系統研究。時至今日，未遂犯已成為世界各國刑法典中不可或缺的一項制度。本文主要從未遂犯的沿革和概念、未遂犯的處罰根據、未遂犯的成立要件、不能犯、未遂犯的處罰範圍和處罰原則、未遂犯的立法完善六個方面加以論述。
第一章從未遂犯的沿革與立法例入手，分析了未遂犯的概念和種類。首先，介紹了未遂犯的沿革和立法例。在大陸法系有以德國刑法典為代表的廣義未遂犯的立法例和以法國刑法典為代表的狹義未遂犯的立法例，而義大利刑法典則開創了以“犯罪行為的相稱性”和“犯罪行為指向的明確性”作為確定未遂行為客觀標準的立法模式，使其未遂犯制度在各國刑法制度中獨樹一幟。在英美法系國家裡，“未遂”起源於早期的威脅罪即“企圖實行傷害”，是一種最普通的預備罪。英國《1981年犯罪未遂法》對未遂犯進行了界定，從此普通法的未遂罪判例就不再具有約束力了。美國各州刑法對未遂的定義各不相同，《美國模範刑法典》列舉了已經足以確證犯罪意圖的七種情況都是未遂犯，這表明法典起草人想通過擴大未遂範圍來遏制危險人物。在我國，20世紀初制定的《欽定大清刑律》首次規定了未遂犯的概念和處罰原則。1979年刑法典和現行刑法典分剮在第20條和第23條規定了未遂犯。其次，闡釋了廣義的未遂犯和狹義的未遂犯的概念，並對未遂犯的分類作了介紹。
第二章探討了未遂犯的處罰根據。首先，對大陸法系的未遂犯處罰根據的理論進行了述評。主觀的未遂論，認為犯罪行為是行為者的意思或性格的表現，未遂犯的處罰根據是實現犯罪的行為者的意思或性格的危險性的外部表現。主觀的未遂論只注重行為人的主觀面而忽視其客觀面，理論上具有片面性。客觀的未遂論，認為未遂犯的處罰根據是惹起構成要件結果的客觀危險性。與主觀的未遂論相比，客觀的未遂論限定了未遂犯的處罰範圍。但問題是如果不考慮行為人的主觀要素，則無法判定行為人的行為究竟是既遂還是未遂。折衷的未遂論認為，未遂犯的處罰根據在於實現犯罪的現實危險J陛和行為人的主觀惡性。如今折衷的未遂論已為多數人所接受，而且當今各國的刑法對未遂的規定，實際上是主觀的未遂論與客觀的未遂論相調和的產物。其次，本文在評析我國刑法學界關於我國未遂犯處罰根據的各種學說的基礎上認為，折衷的未遂論應是我國未遂犯的處罰根據，而事實上我國新刑法也採取了折衷的未遂論的立場。
第三章研究了未遂犯的成立要件。本文認為我國未遂犯的成立須具備四個要件：既遂的故意、著手實行犯罪、沒有達到既遂和非自願性。首先，所謂“既遂的故意”，是指行為人著手時就已明知自己的行為會發生危害社會的結果並積極追求這種結果的發生。將“既遂的故意”明確規定為未遂犯的構成要件既可以將未遂犯的範圍僅限定為直接故意的犯罪，從而排除間接故意與過失犯未遂的可能性。也可以將“未遂的教唆”等情形排除在未遂犯之外，從而縮小未遂犯的處罰範圍。其次，所謂“著手實行犯罪”，是指行為人基於既遂的故意開始實施刑法分則規範里具體犯罪構成要件中的實行行為，它是區別未遂犯與預備犯的關鍵。本文對著手認定有爭議的犯罪進行了探討，認為應以被利用者的行為為標準認定間接正犯的著手；原因自由行為是以開始實施結果行為時為著手；隔地犯是當爆炸物等危險物品到達對方時，才是實行的著手；教唆犯是當被教唆人基於既遂的故意開始實施刑法分則規範里具體犯罪構成要件中的實行行為時。才是實行的著手；不作為犯的著手應該是“他人的行為或外部的自然進程”給被害人帶來直接危險或者使原來的危險增大時，即具有作為義務的行為人面對保護法益遭受急迫而具體的危險時，仍然採取不作為而導致不法結果可能發生時，則為實行的著手。再次，所謂“沒有達到既遂”，是指行為人實施了刑法分則所規定的實行行為但沒有對法益造成實害，而僅對法益造成威脅，它是區別未遂犯與既遂犯的關鍵。最後，所謂“非自願性”，是指違背行為人意志，並足以阻止其犯罪行為達到既遂的各種主客觀情況，它是區別未遂犯與中止犯的關鍵。
第四章立足於國外不能犯的立法例和理論觀點試圖釐清不能犯與未遂犯的界限。我國刑法規定沒有不能犯，司法實踐中一般將不能犯作為未遂犯來處理。實踐中不能犯現象的存在與立法上不能犯的闕如在給不能犯理論帶來繁榮的同時也給司法實踐帶來混亂。本文認為，不能犯不宜歸入未遂犯，理論上應重新界定不能犯的概念。建議刑法典中應增設不能犯條款，即可以在第23條中增加一款作為第3款：行為依其性質不能發生犯罪結果，但有危險的，應當比照既遂犯從輕或者減輕處罰。行為不能發生犯罪結果，又無危險的，不處罰。
第五章討論了未遂犯的處罰範圍和處罰原則。首先，就未遂犯的處罰範圍而言，各國刑法典的規定不一，大體可分為三種模式，即概括主義、列舉主義和綜合主義。我國現行刑法典沒有對未遂犯的處罰範圍作出明文規定，似乎處罰所有犯罪的未遂。本文認為在確定未遂犯處罰範圍的問題上，也應當從折衷未遂論的立場出發，先在主觀面加以限定，將未遂犯只限定在直接故意犯罪中，排除過失犯和間接故意犯罪存在未遂犯的可能，然後在客觀面加以限定，即行為只有在其對刑法所保護的重大利益造成嚴重危險或者嚴重威脅的時候，才能作為未遂犯處罰，而對其他危險較小的輕罪的未遂，則不予刑事處罰，而由行政法律來解決。其次，討論了未遂犯認定存在爭議的幾種犯罪，本文認為舉動犯只有成立與否的問題沒有成立未遂犯的餘地；不真正不作為犯存在未遂犯的可能，而真正不作為犯不以危害結果的發生為要件，行為一旦違反義務，不實施所要求實施的行為，犯罪就成立，不存在未遂的問題；在基本犯罪是未遂而發生了嚴重危害結果的情況下，結果加重犯存在未遂的可能性；教唆犯的未遂僅存於刑法第29條第1款，即教唆犯未遂的範圍僅限於被教唆者犯罪未遂或著手後中止的情形，而刑法第29條第2款所規定的教唆犯則屬於預備形態；我國刑法中所規定的危險犯就是其相對應的實害犯的未遂犯。最後，闡述了各國刑法所規定的三種未遂犯處罰原則，即“不減主義”、“必減主義”和“得減主義”，並對我國現行刑法所規定的“對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”這一“得減主義”處罰原則的含義作了闡釋。
第六章對我國未遂犯的立法作了檢討並提出了完善建議。本文首先指出了我國刑法所規定的未遂犯在概念、處罰原則和處罰範圍三個方面存有缺陷，接著提出了完善我國未遂犯的立法構想。
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作者簡介
張永江，男，漢族．湖南華容人，法學博士。1 987年畢業於岳陽師專政教系，同年分配至湖南省華容縣從事中學英語教學工作13年。2003年畢業於湘潭大學法學院，獲法律碩士學位，同年畢業留校任教。2006年畢業於武漢大學法學院，獲法學博士學位。現為湘潭大學法學院副教授，碩士生導師，從事中國刑法學、英美刑法學和國際刑法學的教學和科研工作。曾在《河北法學》、《甘肅政法學院學報》和《寧夏社會科學》等學術期刊上發表論文十餘篇．參與編寫《死刑研究》等學術著作五部。
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目錄
引言
第一章 未遂犯概述
第一節 未遂犯的沿革與立法例
一、大陸法系國家未遂犯的沿革與立法例
二、英美法系國家未遂犯的沿革與立法例
三、我國未遂犯的沿革與立法例
第二節 未遂犯的概念與種類
一、未遂犯的概念
二、未遂犯的種類
第二章 未遂犯的處罰根據
第一節 國外關於未遂犯處罰根據的理論述評
一、大陸法系未遂犯處罰根據的理論述評
二、前蘇聯未遂犯處罰根據的理論述評
第二節 探求我國未遂犯的處罰根據
一、我國未遂犯處罰根據的理論述評
二、折衷的未遂論應是我國未遂犯處罰的唯一根據
第三章 未遂犯的成立要件
第一節 未遂犯成立要件的概述
一、關於未遂犯成立要件的觀點爭議
二、我國未遂犯的成立要件
第二節 未遂犯成立的主觀要件--既遂的故意
一、國外立法例和學界主張
二、“既遂的故意”的含義
第三節 未遂犯成立的前提要件--著手實行犯罪
一、國外關於著手的學說述評
二、“著手”的含義
三、著手認定有爭議的犯罪
第四節 未遂犯的形態要件--沒有既遂
一、“沒有既遂”的立法例和理論概述
二、“沒有既遂”的含義
三、“未得逞”的認定
第五節 未遂犯的實質要件--非自願性
一、國外的立法例和學說述評
二、“犯罪分子意志以外的原因”的含義
三、“犯罪分子意志以外的原因”的認定
第四章 不能犯
第一節 不能犯概述
一、關於不能犯的立法例
二、不能犯的概念
三、不能犯的種類
第二節 不能犯的認定
一、不能犯與未遂犯的界限
二、我國不能犯的界定
三、我國不能犯的立法完善
第三節 不能犯的相關問題
一、迷信犯
二、幻覺犯
三、事實的欠缺
第五章 未遂犯的處罰
第一節 未遂犯的處罰範圍
一、國外及我國澳門地區未遂犯的處罰範圍
二、我國未遂犯的處罰範圍
三、未遂犯認定存在爭議的犯罪
第二節 未遂犯的處罰原則
一、未遂犯的處罰原則概述
二、我國未遂犯的處罰原則及其適用
第六章 我國未遂犯的立法檢討與完善
第一節 我國未遂犯的立法檢討
一、未遂犯的概念存在缺陷
二、未遂犯的處罰原則太過概括
三、未遂犯的處罰範圍有待明確
第二節 我國未遂犯的立法完善
一、未遂犯概念的完善
二、未遂犯處罰原則的完善
三、未遂犯處罰範圍的完善
主要參考文獻
