要點
效率違約二、當事人違約的收益也將超過他方履約的預期收益。很多學者並未注意到效率違約的這一構成要件，反認為效率違約雖使違約方獲益更多但卻使非違約方的預期利益受損，因此效率違約總體上並不經濟。實際上這是一個誤解，波斯納在《法律的經濟分析》中最早提出效率違約的概念時，就嚴格地要求考慮契約雙方的利益狀況，而不僅僅是一方獲利更多。
三、違約後對預期收益的損害賠償是有限的。這裡所說的“有限”，是指以非違約方實際遭受的損失為準，而不能以違約方在違約後獲得的全部利益為準。採用這種計算方法，違約方就會在損害賠償後仍有盈餘，因此，這種違約可被稱為是“有效率的”。
創立效率違約制度的關鍵在於經濟分析法學派通過對交易過程中成本與風險關係的分析來重新評價契約責任的功能和價值基礎。從經濟學的角度來看，效率違約使社會資源的配置達到了一種“潛在的帕累托優勢”（或稱帕累托改進或卡爾多/希克斯（Kaldo-Hicks）改進）。這種效率並不只表現為有人獲利，有人受損；而是在此基礎上強調了獲利方對受損方要進行足夠的補償。實用主義法學家如霍姆斯、波斯納等認為：契約的一個重要作用是將風險分配給更合適的風險承擔者。一旦風險實現，那么分配到應承擔責任的那一方當事人就必須對此補償。這就對傳統的契約法理念造成了很大的衝擊。正如葉林教授在其博士論文中所分析的：傳統契約法中的許多制度是建立在道義和倫理觀念基礎上的，它們的形成至少要受到道義和倫理的重大影響。歷史的慣性使得人們無須關心它存在的現實原因。而在現實經濟環境下，由於市場經濟和信用制度的高度發展，契約法的工具功能變得尤其重要。也就是說，契約法已經不再被視為一種單純的懲惡揚善的工具，而是被逐漸接受為一種合理劃分商業風險的法律手段。
在美國，效率違約制度得到了法學理論界及實踐部門的普遍認可和接受，這一制度甚至被寫入契約法的教科書中。而經濟分析法學派雖然曾遭到德沃金等著名法學家的批判，現今卻已成為美國法學理論及實務界的一股主流思潮。正像史丹福大學法學院講座教授理察？萊西格所說：如今，我們全都是法律經濟學家了！
在我國起草契約法的過程中，引進效率違約制度的必要性也曾經由專家學者們討論過（但最終遭到否定。主要理由包括：與實際履行原則衝突，損害賠償難以計算，與誠實信用原則不符，會造成道德及社會風氣導向上的負面影響等。針對此幾種反對意見，就效率違約制度之適用進行分析和闡釋。
實際履行與效率違約：能否引入的問題
在我國，提到契約的“實際履行”首先應當區別作為一項履行原則的實際履行（即實際履行原則）和作為一種救濟方式的實際履行。將實際履行提高到履行原則這樣的地位，是我國契約法的一大特色。即使是在同樣強調違約責任的強制實際履行的其他大陸法系國家，也未將之上升為原則性規定。也可能正因如此，才使效率違約制度更加顯得與我國契約法格格不入。然而，我想要說明的是，即便如此，效率違約同樣有其存在的價值，並且效率違約的存在也並不否定實際履行作為一項違約救濟方式的存在。以下逐次展開論述。
王利明教授《違約責任論》一書中有關實際履行的部分談到了效率違約的問題，並認為，效率違約理論的存在有兩個前提條件，一是履行利益能夠精確地確定；二是契約規定的標的物能夠替代。然而這兩個前提條件在許多情況下是並不存在的，理由是：1）單純的損害賠償有時不能為受害者提供充分的補救；2）契約標的的不可替代性；3）違約並不一定是實現資源有效率分配的方式。在實際履行的情況下完全可以達到經濟上的價值最大化（主要通過轉售）。
帶著上述質疑審視英美法系的違約損害賠償制度。在英美法上，違約後的救濟方式主要是損害賠償，但 “實際履行”也作為一種輔助的救濟方式存在著，稱之為特別履行或具體履行（specific performance）。適用這種輔助的救濟方式的條件為：1.原告在市場上找不到令人滿意的替代物以替代按約定他應當獲得的標的物，被告允諾交付的物是獨一無二的。2.違約造成的損失難以確定。
兩相比較不難發現，前述拒絕採納效率違約的理由之二正是英美法系適用實際履行的條件之一，而適用實際履行的條件之二則揭示了拒絕採納效率違約的理由之一的具體內容，即因為損失難以確定會導致補償的不充分。這也就是說，效率違約確有其不能適用的情況，英美法上正是基於對這一點的承認，才規定以實際履行作為輔助性的救濟方式。英美法主要將具體履行適用於獨一無二的貨物的買賣、不動產買賣以及為第三人利益的契約。發展到現在，英美法官在案件中靈活分析，總結出需考慮以下諸因素來決定是否判決適用實際履行：⒈賠償額的計算是否具有確定性；⒉替代的履行是否具有可行性；⒊違約方是否有償付能力；⒋對實際履行的監督是否會發生困難；⒌違約方的服務是否具有個人性質；⒍受損害方能否提供對應的履行；⒎其它限制。不過現實案例中很少有判令具體履行的，因為：⒈在大多數案件中，訴訟結束時再考慮具體履行已經太遲；⒉原告已對被告喪失信心，不再要他履行。可見，實際履行這種違約的補救方式，其適用在英美法上有著各種嚴格的條件，並且往往由於現實情況的限制而不能適用。此外，應當說明的是，即使判決損害賠償而不是實際履行，也並不一定都是達到了效率違約狀態（因為達到潛在的帕累托優勢是效率違約的判斷標準）。在司法實踐中（特別是在涉外契約糾紛當中），很可能僅是考慮到法院監督執行方面的困難而採用損害賠償的補救方式。
而針對前述拒絕採納效率違約的理由之三，也即通過轉售的方式實現經濟上的價值最大化，波斯納認為，這樣就“增加了步驟從而也就增加了交易成本，因為這是一項雙邊壟斷的談判。另外，我認為，對於商人來說，能夠發現商機是非常重要的，也許違約方能得到的信息，非違約方並無從知曉，因而也就無法實現轉售的交易。
綜述
在市場經濟條件下，為實現社會資源的有效配置，實際履行與承認效率違約後進行損害賠償，都是承擔違約責任的不可缺少的形式，兩者有著不同的適用條件。不能因為強調實際履行就否認效率違約的存在價值。在我國司法實踐中，也曾出現過相關的案例，遺憾的是由於缺少效率違約制度，法官只能依實際履行來判決。在類似案件中，同情的砝碼似乎總是落在非違約方一邊，卻忽視了法律促進社會經濟發展的目的。在現代高度發達的商業社會裡，市場行情瞬息萬變，有很多情況無法在契約簽訂當時預料到。出於營利性考慮，商人很有可能事後做出毀約的選擇。而在市場經濟如此發達的情況下，非違約方也往往可以重新從市場上獲得自己的所需，或是在事前以期貨交易等方式去規避可能發生的商業風險，而不是坐等行情的變化。從這一角度來看，過分強調實際履行，已經落後於時代的步伐了。
法律術語（2）
| 管理學是系統研究管理活動的基本規律和一般方法的科學。管理學是適應現代社會化大生產的需要產生的，它的目的是：研究在現有的條件下，如何通過合理的組織和配置人、財、物等因素，提高生產力的水平。管理學是一門綜合性的交叉學科。 |
