內涵界定
界定行政瑕疵行為的內涵,離不開對行政違法與行政不當的認識。大多數著作或 論文都是在論及行政違法與行政不當時才涉論行政瑕疵,相對應的法律規定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當的關係之密切,同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。在德國,對有瑕疵的行政行為規定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。
在日本,將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為瑕疵,又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。
在中國,行政違法行為分為實體上的行政違法行為和程式上的行政違法行為兩種。前者主要表現形式有行政失職、行政越權、濫用職權;後者主要表現形式有手續瑕疵、形式瑕疵;行政違法與行政不當構成行政瑕疵。
從以上關於行政瑕疵的基本闡述來看,總體上可以得出這樣的結論:行政瑕疵行為是行政違法行為與行政不當行為的總和。但也可分不同的情形:一是最廣義的,行政瑕疵行為包括行政違法行為與行政不當行為;二是廣義的行政瑕疵行為抑或指行政違法行為,抑或指行政不當行為,二者其一。三是狹義的,僅指行政(形式)不當行為中的瑕疵部分。
然而,通過對“瑕疵”二字的語義分析,卻不能順然得出以上這種結論。詞典上說,瑕:缺點、毛病:如吹毛求疵。瑕疵:微小的缺點。 從“微小的缺點”角度觀察,行政違法與行政不當之和絕不是“行政上微小的缺點”。就行政違法而言,如果違法僅僅是微小的缺點,那么還有比這更大的缺點嗎?答案顯然是否定的。因此,我們認為應將行政瑕疵行為定位在“行政微小的缺點”上。
中國台灣學者陳新民新近在其《中國行政法學原理》一書中認為:“瑕疵的行政行為是指一個行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的後果,雖然構成違法,而且在多數情形是在形式或程式上沒有完全符合法令的規定。但是這種違法性是屬於瑕疵,也是屬於極小的瑕疵,因此,可以利用補救的方法,來修正違法之處,讓此行為重新獲得合法性”。故依此定義,嚴重、明顯的行政違法行為、一般的行政違法行為都不屬於行政瑕疵行為,行政瑕疵行為是與之並列的輕微或微小的行政違法行為。此定義的概念化確定,不但澄清了行政瑕疵行為的內涵,理順了無效行政行為(明顯嚴重的行政違法行為)、可撤銷行政行為(一般行政違法行為,但須以合法性來檢驗)、補正性行政行為(輕微行政違法行為)的關係,而且自然導入三種行為模式的不同法律後果與法律救濟,確立了行政行為新的範疇聯接點。
然而,上述 “狹義”上的行政瑕疵概念,仍然被首先確定在系屬“行政違法”的大前提下,既屬於違法中極小的、輕微的,不是明顯重大的那部分或那些。如前所述,行政瑕疵行為是“行政上微小的缺點”。換言之,行政上的缺點,從程度上可以是重大的缺點、一般的缺點和輕微的缺點。如按定說,這三種缺點都是違法的話,那么行政中也就沒有不是違法的缺點了。而事實上,行政行為除重大的、一般的、輕微的缺點外,還包括其它“缺欠或不完善的地方”,如文書中的筆誤,而這些完全可以以“缺點”確認之,但卻不一定違法。而反觀之,這些“缺點”同樣也是輕微的。
這就提出一個問題:是將違法中的行政缺點定為行政瑕疵,還是將違法之外的行政缺點定為瑕疵。換句話來說,就是行政瑕疵行為是否是違法行為,抑或既包括違法的行政瑕疵,又包括非違法的行政瑕疵。
思考這一問題,離不開對行政行為的認識和判斷。行政行為是行政主體行使行政權的具體體現,是旨在產生法律效果的行為。按照行政行為是否符合法律規定為標準,可以分為合法的行政行為與非法的行政行為。問題是,在合法行政行為與非法行政行為之間是否存在一個“灰色”地帶。抑或是行政行為是否僅僅是二者必居其一。在合法行政行為與非法行政行為之間存在一個“灰色”區域,這就是既不合法,也不非法的行政瑕疵行為。不合法就一定非法的觀念是不正確的,同樣,不違法的也不一定就合法。行政瑕疵行為正是游弋在合法行為與非法行為之間,結構整體行政行為的不可缺少的那一部分。
同時,從法理學角度看,合法與違法都存在一個是符合或違背法律規範,還是符合或違背法律精神、原則的問題。如果按“法定主義”標準,僅指符合或違背法律規範;如果按 “寬容主義”標準,則指符合或違背法律精神或原則。從“法定主義”角度看,違反法律規範就是廣義的瑕疵;從“寬容主義”角度看,違反法律精神或原則才是瑕疵,而違反法律規範才是違法。其典型的表現就是行政不當。許多人認為,行政不當並不直接違背法律規範,但卻違背法律原則,屬於行政瑕疵行為,而不屬於行政違法行為。
從狹義角度看,行政瑕疵行為是指行政行為在合法的前提下,在形式、程式與程度上沒有完全符合法律精神及原則要求或條件,可以利用補救方式來完善的一種行政行為。其具體含義如下:
1.從內容上看,行政瑕疵行為是指行政主體及其工作人員行使行政職權行為而產生的瑕疵。非行使行政職權行為產生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行為的法律後果。
2.從適法與否的狀態來看,行政瑕疵行為是在合法的狀態下的不符合法定形式條件或程度要求,即不以違背法律規範為前提,是合法狀態下的微小缺點或毛病。
3.從空間領域看,行政瑕疵行為的產生領域主要在行政程式和行政形式領域,除行政自由裁量領域外,一般不包括實體內容。
4.從法律後果上看,行政瑕疵行為的法律後果在於能夠通過補救方式來實現其既定的效力。而行政違法的法律後果通常是無效。“行政行為的效力是就合法的行政行為而言的,瑕疵行政行為不應當具有法律效力。賦予瑕疵行政行為以實質確定力,是為了實現法的安定性和貫徹誠信原則。”
行政不當又稱為行政失當,其產生的邏輯基礎是行政自由裁量權的存在。依照我們之所論,行政不當是合法范域內的畸輕畸重,不以違法,尤其是不以直接違反法律規範為前提,可能違反法律精神、原則。因此,行政不當在廣義“行政瑕疵”涵義下屬於行政違法。因而造成有人認為“顯失公正”的行政處罰之所以納入行政訴訟審查,是因為其違法。按照這種觀點,似乎“顯失公正”的不當因屬於違法行為,而納入行政訴訟:“非顯失公正”的不當屬於另類,也可能屬於“瑕疵”,故不納入行政訴訟。我們認為,行政不當可以分為嚴重的不當和一般的不當兩類,前者可謂之顯失公正,後者可謂之非顯失公正。我國行政複議法和行政訴訟法分別規定了對明顯不當的行政行為或顯失公正的行政處罰行為可以進行複議審查和訴訟審查,尤其是行政訴訟法將“行政處罰顯失公正”納入訴訟機制解決,實現了對此類行政行為的司法監督。但這不能因此而否認輕微的不當與嚴重的不當均具行政瑕疵性,而非具行政違法性的現象性特徵。不當的行政行為屬於行政瑕疵,但行政瑕疵不限於行政不當。
實證價值
實證:某菸草管理機關接到民眾舉報,前往某路口對正在運行的一車輛進行執 法檢查,發現該車裝有多種品牌的捲菸52件。由於司機拿不出準運證,管理機關對捲菸及車輛予以扣押,並告知司機讓貨主來接受調查處理。由於貨主也不能提供合法的運輸憑證,在履行了其它必要的程式後,菸草管理機關作出“無證運輸圈煙,處以罰款×× 元”的決定,並予以送達。幾天后,一個不是司機,也不是貨主的人到有關部門交罰款,由於未出示“行政處罰決定書”,收款人也未要求其出示,結果在問明交款人的姓名後,收款員就收繳了罰款,並具名開出了收據。五天后,這個交罰款的人持罰款單向法院起訴,認為自己又沒有違法憑什麼交罰款,要求法院判決被告返還罰款。實證分析:由於被處罰人未親自交罰款,由他人代為繳納,收款員誤寫姓名,造成此種非典型情況的出現(對於一般情形而言具有非典型性,而對於行政瑕疵則是典型的),屬於行政瑕疵行為,並不違法,行政機關可以自己直接改正,也可以由有權機關令其補正,從而實現其法律效力。
如果將此案確定在違法的框架下,法院如果受理,怎樣判決?在目前現存的維持、撤銷、變更、履行、確認、駁回訴訟請求諸判決形式中,法院只能選擇撤銷判決或確認違法判決。適用前者,法官作出撤銷行政處罰決定的判決既確認原行政處罰行為違法,這豈不“因小失大”,只因一個小小的行政瑕疵,而放縱了一個違法行為,這並不符合價值選擇規律。如果法官適用撤銷判決,並決定行政機關重新作出具體行政行為,這到能夠實現行政效力,但問題是,這又勢必造成啟動一個全新的行政過程,必然造成行政浪費。而如果按目前法律規定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為” 的話,就本案而言,如果沒有新的證據,新的行政行為就不能作出,行政機關只能放縱違法行為,保持無奈的“不作為”。
如果適用前者,法官必定會作出“確認行政處罰違法”的判決,而實際事實是,這個收繳罰款的行政執行行為並不具有違法性,這豈不自相矛盾。同時,確認違法後怎么實現既判力,決定返還嗎?實屬不可能,因為行政處罰行為整體並不違法。
而如果將案件確定在行政瑕疵行為的情況下,如果法院的法官有同樣的判斷和認識,則可以“行政罰款並不違法”為由不予受理;如果一旦受理,也可適用駁回起訴裁定或駁回訴訟請求判決,予以駁回。在這一點上,行政瑕疵與行政不當有相同之處。但問題是兩者原因不同。行政不當在中國之所以一般情形下法院不受理,是因為法律規定不允許受理。而行政瑕疵行為不受理,則是因為客觀上就不應該受理。當然允許根據需要做適當的排除,這另當別論。
無論怎樣選擇與設定,將行政瑕疵行為定位在違法前提下,弊大於利,只能造成更大的認識混亂,而且會造成動態情形中行政程式與行政訴訟程式的雙重混亂,其不穩定性與茫然性是顯而易見的。相關人員因此類行政行為的難以定奪把握,而使其選擇與判決成“霧裡看花”。而將其定位於“瑕疵”范域,則問題較容易解決,且清晰明朗,一了百了。因此,確定行政瑕疵行為的狹義即“行政上微小的缺點”,其價值意義是十分明顯的:
第一、有益於將行政行為劃分為嚴重違法、一般違法、瑕疵行為三類,從而使行政行為的法律後果構成體系,避免盲區,即確立此類行政行為三種法律後果:無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為,解決了長期以來中國行政法學界中關於行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面,呈現一個較為體系化、具有合理性的狀態,便於識別與套用。故其理論價值在於,澄清並理順了行政行為理論中一個紛雜的“頭緒”,並以此奠定行政行為理論的一塊基石,為行政行為理論確立了具有聯接點性質的一個範疇。
第二、對於瑕疵行政行為,通過補正等方式,實現其預定效力,避免行政行為不必要的反覆,既提高行政效率,又提高行政行為的公信力。故其行政價值在於,在遵守行政法治,避免或減少行政違法的前提下,允許因認識的偏差,而存在行政瑕疵性的缺點,這不但符合人類對客觀事物的認識規律,也符合行政法治的內在要求。
第三、有利於法院集中精力審查真正違法的行政行為,實現司法對行政的有效監督與控制,減少因瑕疵行為被訴而產生的訴累,節約訴訟成本。當然,出於對公民權利救濟保護考慮或其它原因,法院可能會受理並審查一部分行政瑕疵行為,但這僅僅應是法律的例外性規定,不具有普遍意義。故其訴訟價值在於,排除行政瑕疵行為全面司法審查之可能,以行政或行政複議監督為必要,讓行政瑕疵行為回復行政領域,提高訴訟資源的利用率與針對性。
第四、對創製行政程式法具有指導和構成作用。中國目前正在制定統一的行政程式法,其中行政行為的規範是不可或缺的,而確立相對科學的行政行為涵義是構建行政程式法的理論基礎。狹義行政瑕疵涵義的確定,無疑會促進對行政行為的全面認識,從而對無效、可撤銷、補正等概念及表征作出合理的選擇規範。故其行政程式法的價值在於,為行政程式法的制定夯實基礎,奠定科學的行政行為理論,並結構行政程式法的一個基本框架,成為一個具有支撐作用的立柱。
表象分析
行政瑕疵行為總體上表現為三大情形:形式上的、程式上的、 自由裁量方面的。以下作具體闡述:(一)行政形式方面的瑕疵
需要說明是,這裡的形式方面是狹義的,不包括通常所描述的程式方面。一般是指行政行為表現形式及文書記錄方面的瑕疵。就表現形式瑕疵而言,它是指行政行為存載方式的瑕疵,如交通警指揮行為不規範或不雅觀、口頭或書面形式的互動使用等。就文書記錄方面瑕疵而言,它是指行政主體主觀上所欲表達的意思與文書記錄實際表達的內容相衝突且容易明顯地辨識,例如誤寫、誤算、電腦錯誤等。
(二)行政程式方面的瑕疵
這裡的行政程式瑕疵,主要是指行政行為違反了次要程式要求或選擇性意定程式要求。例如:手續不齊備、行政決定說明理由不完整、未給當事人陳述意見機會(法定強制告知陳述的除外)、違反行政機關內部行政程式邏輯、違反選擇性意定程式要求的。行政程式合法是行政法治的關鍵,但囿於中國無統一的行政程式法,行政程式可以劃分為法定程式與意定程式違反法定程式就是行政違法行為;違反意定程式則屬於行政瑕疵行為。另外,依據行政程式對行政的影響力不同,還可將行政程式劃分為主要程式與次要程式。通常違反主要程式要求的,就是行政違法行為;而違反次要程式要求的,就是行政瑕疵行為。
(三)行政自由裁量方面的瑕疵
這裡講的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行為在行為幅度、範圍內出現畸輕畸重,或者違反了狹義比例原則。它以合法為前提,而不包括超越裁量範圍、幅度界線的行政自由裁量。如是,這裡的“超越”實際上已不再屬於自由裁量範疇,而是因超越職權導致行政違法。但在這裡請再次注意,絕不能因中國《行政訴訟法》將“行政處罰顯失公正”納入行政訴訟,而否認顯失公正即行政不當不屬於行政瑕疵行為。行政訴訟以審查具體行政行為是否合法為價值目標,對行政不當或行政自由裁量瑕疵的審查屬於法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表現為:行政行為動機不當、行政行為目的不當、行政行為建立在非正當考慮之上、行政行為違背情理、行政行為沒有遵循行政慣例、行政行為違背自然規律或不利於可持續性發展等。
監督補救
任何行政行為都應受到法律的監督與控制,防止違法與不當情況的發生,保護公民不受侵犯, 而對行政瑕疵行為不能因其不違法或有輕微的毛病、缺點而失去進行必要的規範,與 “遲來的正義不是正義”一樣,沒達到程度的正義也不是正義,而行政瑕疵行為是“程度不夠的非正義”,我們認為,隨著我國法治進程的不斷深入,違法性行政行為必將逐漸呈減弱勢,這是法治結果之必然。但行政瑕疵行為的存在將是長期的和大量的,其對公民權利的不良影響或制約也將是必然的。就立法而言,完善行政立法,減少那些立法性的行政瑕疵,能對行政瑕疵的監控起到基礎性的作用,並能限制執法運行過程中行政瑕疵的出現。限定行政自由裁量權的范域與程度,減弱行政不當可能泛濫的時機,將是今後相關立法工作的主要內容。
就執法而言,提高對行政瑕疵行為不良性的認識將是實現監控的前提條件,而遵循狹義比例原則即行政行為符合比例要求等將是遵循這一認識原則的主要細節。同時,提高行政執法的責任成本,將行政瑕疵行為施以責任追究(這裡的責任是泛義的),能夠對行政瑕疵行為的監控起到一定的作用。而且行政複議等內部監督機制完全可以利用其監督優勢,實現對瑕疵行政行為的控制。行政複議制度以行政瑕疵行為包括廣義不當的行政行為作為其監督重點,將是其與行政訴訟制度“分庭抗理”,實現其獨立價值的主要領域,顯然,這一點行政複議法已有所注意。
通過監控,一旦發現行政瑕疵行為出現,應該採取補救性措施,實現行政行為的法定效力。對瑕疵行政行為的補救效力其根據來自於法律的權威,基於行政效率的考慮和保障一般 公眾及行政行為獲益者的信賴,也是樹立行政權威和嚴肅性的需要。
行政瑕疵行為的補救方法主要是——補正、變更。
(一)對於行政程式和形式瑕疵,予以補正
行政瑕疵行為的補正,是指行政行為有程式與形式瑕疵,通過事後的補正手續,使瑕疵得到修復,實現行政效力。由於德國等所確立的行政瑕疵與我們所確定的行政瑕疵在內涵上較為接近,故其法律所規定的補正對我們的所論有借鑑意義。德國和中國台灣地區的立法對補正作了詳細規定。根據其相關規定,在下列情況下視為補正:
第一、事後提交行政行為所需申請;第二,事後提出需要說明的理由;第三,事後補作對參與人的聽證;第四,須協作的委員會事後作出行政行為所需的決議;第五,其他行政機關補作其應作的共同參與。與此同時,對於以上補正,需在一定的期限內完成:僅允許在前置程式結束前或未提起前置程式時,在提起行政訴訟之前補正。
補正的效力通常具有溯及力,溯及到被補正行為作出之時。而行政行為補正僅適用於行政瑕疵行為,其它等因違法無效的行政行為一般是不準補正的。
由於中國對行政瑕疵行為認識不足,加上無統一行政程式法,有關補正的規定十分有限,只是散見於一些單行的行政法律、法規中。
需要區別的是,在國外,正是針對整個行政瑕疵行為包括行政違法行為和行政不當行而言的。即根據現代學者的觀點,對違法的行政行為不再拘泥於過去的形式主義,動輒宣告“行政無效”或“撤銷行為”,轉而注重公共利益和對公民信賴的保護,並顧及行政行為被撤銷後對社會所造成的影響,儘量設法維持違法行政行為的效力。而這裡所論的補正,並不是“儘量維持違法行政行為的效力”,而是“儘量設法維持並不違法但有瑕疵行政行為的效力”,恢復其固有效能。
在中國,已廢止的《行政複議條例》第42條規定:具體行政行為程式上不足的,決定被申請人補正;而違反法定程式影響申請人合法權益的,則決定撤銷、變更,並可責令被申請人重新作出具體行政行為。顯然,這裡“具體行政行為程式不足”就是我們所論的因程式缺點而形成的行政瑕疵,從文字上並不必然看出這種不足或缺點具有違法性。其中“決定被申請人補正”恰是我們所論的補救措施。而“違反法定程式影響申請人合法權益的”,才明顯以違法為其內容,並以撤銷或變更為補救形式。遺憾的是,囿於對行政行為效力理論的認識偏差與誤解,如今這個具有典型意義的補正規定已經取消。《行政複議法》在這一點上沒有區別不同的情況而採取了簡單化的做法,即只規定“違反法定程式的,複議機關決定撤銷、變更或者確認違法”,這種規定表面上看似與《行政訴訟法》的規定保持了一致,對程式的遵守要求更加嚴格。但這種規定與其說是立法的進步倒不如說是倒退,因為它沒有考慮到違反程式的種種情況,也沒有考慮到行政執法、行政複議與行政訴訟階段對行政行為的不同要求。故行政複議法恢復補正內容已十分必要。當然,亦反對用“補正”取代撤銷或變更。
對於補正主體廣義上包括行政主體和行政相對人,狹義僅指行政主體,而且就控權價值而言,補正主要是針對行政主體而言的,相對人的補正有時與控權無關。
(二)對於行政自由裁量失去公正的瑕疵,予以變更或改變
行政自由裁量失去公正的瑕疵,即行政不當瑕疵,其救濟方式主要是改變或變更。當然請注意,改變也同樣適用於某些因違法而無效行政行為的補救。
狹義的改變是指行政行為因有不當情形出現時,由行政機關或其他有權機關更改原行政行為的內容,使之具有法律效力。改變使行政行為的被改變內容失去原有的法律效力,而未被改變的部分仍具有法律效力。廣義的改變,既適用於行政不當行為,也適用於行政違法行為;既適用於具體行政行為,也適用於制定規範性檔案行為。
改變的主體通常是行政機關,除非法律有特別規定,法院等機關也可以改變。改變的時空可以是行政領域,包括行政複議領域,也可以是行政訴訟領域,但限制在人民法院作出判決前。
依據成本與效益關係原則,十分輕微的行政不當瑕疵,有時也無需改變,直接賦予其效力,即行政主體不能基於“有錯必糾”的一般原則行使這種改變權,而必須基於實定法上的明文規定.應該多以明顯不當的行政瑕疵行為作為改變對象,這樣才能使合理配置的行政資源得到最佳化。