企業商標權取得方式
企業商標權的取得，一般來說可以有兩種方式：通過使用商標取得和通過商標註冊取得。目前我國對這兩種方式取得商標權基本上沒有強制，註冊與否採取自願原則。但需要注意的是，對於菸草製品企業來說，其所提供的商品必須使用註冊商標，否則其商品不能獲得銷售資格。
1．商標使用
有很多企業在剛剛推出產品的時候，還沒有完全考慮商標註冊的事情，或者有些企業僅僅是為了完成某一項目而成立，並提供相應商品，是否長期經營可能也還沒有考慮。還有一些小企業，根本就沒有打算註冊商標。按照我國法律規定，除了個別商品類別之外，商標使用人可自行選擇商標並進行使用，不需要到商標局進行註冊。未註冊的商標同樣可以使用，但我國商標法中所說的商標權是註冊意義上的商標權。因此，對於未註冊商標，其權利來源顯然就不是商標法，權利人也不能依商標法對其未註冊商標進行保護。這種權利一般只能認為是一種事實上的權利，要保護需要按照民法一般原理以及反不正當競爭法的有關規定來進行。但是，相對於商標法對註冊商標的絕對保護，通過其他法律保護未註冊商標具有一定的難度，需要滿足較高的條件。作為權利人來說，其需要承擔過重的舉證義務，否則將很難受到保護，一旦他人將該商標註冊，則意味著給他人做嫁衣裳。北京亞運會之前，有一家生產飲料的企業，其商標為“維爾康”，由於給亞運會贊助並進行了廣泛宣傳，具有一定知名度，但是該商標沒有註冊，之後反而被另外一家企業註冊了商標，最終不得不痛失商標。
未註冊商標在使用時由於不需要到有關部門進行審查，則可能會出現違反商標法中商標絕對禁止使用條件而受到查處。所以，通過使用方式取得商標權時，應當注意不要使用一些特殊標記，如國家標誌、特定組織的標誌、其他公用標誌等。
雖然這種方式能夠比較容易取得商標權，但是以這種方式使用商標的企業應當注意其中所包含的風險，不要出現上面所舉例子的情形，在企業發展到一定階段時應當儘量對其使用的商標進行註冊。對於有更大抱負的企業，更應該注意這個問題，不僅要在國內註冊，還要根據自己產品的銷售以及潛在市場，選擇不同的國家進行商標國際註冊，不要出現類似海信公司“Hisense”商標被西門子公司搶注的案例。在有些國家，雖然並沒有要求商標必須註冊，但是在保護時是以註冊商標為主的。國際化企業就要根據所在地國家的法律規定，進行商標註冊。
2．商標註冊
另外一種取得商標權的方式是通過註冊機關對商標的核准註冊而取得。一般來說，商標註冊，並不需要最初註冊就一定在商品上使用，按照通行做法，只要商標註冊申請人具有“使用意圖”就可以在相關商品類別上申請商標註冊，並最終獲得核准註冊。但是通過核准註冊的商標，其商標權的維持卻需要企業滿足一定的行為，即必須使用商標。如果在相當長的時間內不使用商標的，則可能會導致商標權的喪失。我國商標法規定，商標註冊人如果在連續三年時間內不使用註冊商標的，則商標局可以撤銷商標註冊。對於商標註冊，商標註冊申請人必須按照規定的程式提出申請，由商標局受理進行審查，審查合格的才能予以登記並公告。在商標註冊之後，按照商標法的規定，有關單位、個人有權進行監督，提出不同意見，要求商標評審委員會對不符合商標註冊條件的商標撤銷註冊。同時商標局也可以依職權對已經註冊的商標進行監督，如果屬於不應當註冊的情形，則可以撤銷商標註冊。
企業商標權資本化的條件
企業商標權資本化有商標權轉讓與商標權使用許可兩種形式。應當注意，作為商標權資本化的商標權轉讓與商標使用許可和通常意義上的商標權轉讓與使用許可不完全等同。就商標資本化意義上的商標權轉讓來說，與一般的商標權轉讓相比，出資方沒有完全放棄商標的權利，而是以股東的身份享有企業財產權利。另外，在企業被終止時，出資方還可以根據事先達成的協定重新獲得被轉讓的商標權。就資本化意義上的商標使用許可來說，作為許可人的出資方更沒有喪失對商標使用的權利。商標出資方通過股東身份參與所投資企業的經營管理，並可以通過利潤分成的形式獲得投資效益。出資方即使是在獨占許可的情況下也沒有完全喪失使用權，因為出資方可以股東身份享有企業財產共有權。在出資方所投資的企業終止時，則可以按照契約約定收回商標使用權。無論哪一種形式，都應符合法定條件。主要包括以下內容。
1.企業商標權資本化主體資格
企業如果以商標權轉讓的形式出資，則必須符合商標權或者說註冊商標轉讓的條件，例如接受投資的企業作為受讓人應符合商標法規定的商標註冊人的條件等。另外，依據國家工商行政管理局發布的規章，轉讓其商標除應當符合有關商標管理法律、法規和政策外，還應當提交商標轉讓協定和商標評估報告，報商標局核准。企業如果以商標使用許可方式出資，則商標權出資方應當為商標註冊人，商標出資者和所投資的企業應對使用該商標的商品質量負責。並且，商標權出資方即商標使用許可方應當與被許可方訂立商標使用許可契約。
2．商標權資本化中應對商標權出資方權利作必要限制，並且商標權資本化應與企業有形資產投資同步
3．商標權資本化應依照法定條件和程式進行
這方面內容較多，可以概括為以下幾點：
(1)企業以商標權投資，必須在有關投資檔案中明確商標投資方式，商標作價數額，使用商標的商品品種、數量、時限及區域，商標收益分配，企業終止後商標的歸屬等內容、違約責任及糾紛解決方式等內容。
(2)企業以商標權投資，被投資的企業在登記註冊時，應當向工商行政管理機關提交商標主管部門的審查檔案。未提交審查檔案的不予核准登記。
(3)企業以商標權轉讓方式出資時，商標權出資方與接受方應共同向商標局交送轉讓註冊商標申請、商標評估報告各一份，辦理商標權轉讓手續。商標局受理後將依法審查，核准後將原商標註冊加注後發還接受方，並予以公告。對可能產生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓申請，商標局不予核准，予以駁回。以商標使用許可方式出資的，應當簽訂商標使用許可契約，並在契約中明確使用該商標的義務和不使用該商標的責任。商標使用許可契約應當報商標局備案。對不符合有關商標管理法律、法規及政策的商標使用許可契約，商標局不予備案並不予公告。
(4)商標權轉讓、使用許可不符合法律、法規的規定，未能辦理財產權轉移手續的，則商標出資的股東或者發起人應當以其他出資方式補交其差額，補交數額應當重新驗證並出具驗資報告。若所投資的企業是有限責任公司，出資的商標權實物價額顯著低於公司章程中所定價額的，應當由交付出資的股東補交其差額，公司設立的其他股東對其承擔連帶責任。原出資中的商標權應當重新進行評估作價，公司註冊資本應當重新驗證並出具驗資報告。企業商標權出資後如因出資方的原因被商標局依法撤銷或註銷，商標出資方應當補足其出資，如果給他人造成損失，則應承擔賠償責任。
企業商標權資本化的局限性
商標權資本化使商標權量化為產業資本，與通常的商標權轉讓、使用許可有一些不同之處。特別是商標權被資本化後使商標權變成了一種動態資本，由於構成商標資產的商標知名度、商標形象、商標聯想、商標忠誠在商標權作為運營資本運轉後會出現各種變化，商標權資本化因而不具有穩定，即商標權資本化期間價值變動可能較大。作為商標權出資方的企業應對此有充分的考慮，慎重選擇商標權資本化形式。
企業商標權資本化意義
企業商標權資本化是企業運用商標戰略的一種重要形式。其意義主要體現在以下幾方面。
1．在更大層面上發揮商標作為存量資產的價值，實現商標的投資效益
商標權的資本化是用商標作為投資的方式，這種形式可以節約出資方的現金支出，擴大使用註冊商標的商品或服務項目的生產經營規模，進一步提高商標的信譽。另一方面，對接受商標權投資的企業來說，則可以直接利用已享有一定聲譽的商標拓展生產經營活動，增強市場競爭力。
2．有利於消費者利益的保護和實現
商標權資本化後，有利於接受商標權投資的企業以享有一定聲譽的商標開展集約經營，擴大名牌商品或服務項目的生產經營規模，從而能更好地滿足消費者的需要。
3．有利於擴大我國與其他國家和地區的經濟技術交流，發展對外貿易
商標權的資本化通過商標權投資的形式輸出資本，減少了現金支出，既減輕了投資風險，又有利於拓展我國企業商標的國際空間。
企業商標權評估考慮因素
企業商標權評估應考慮的主要因素商標權是一種潛在的可確指的無形資產。評估企業商標權時，除首先應考慮評估的目的、該商標的使用商品範圍、該商標的特點等外，還應考慮該商標所處法律狀況、市場狀況、競爭狀況、未來計畫、風險程度等問題。也就是說，對企業商標權的價值評估，除了充分考慮商標權的個性特徵外，還要充分考慮構成商標價值的諸因素，主要如下。
1.該商標的市場使用狀況
如前所述，企業商標權價值是通過使用逐漸形成的。企業商品商標的不同使用狀況，如該商標最早使用及連續使用的時間、該商標商品在國內的銷售量及銷售區域、該商標商品近5年銷售量、銷售利潤、市場占有率等，其中商標商品的規模、市場覆蓋率對商標價值構成影響較大。國際上的觀點是，工業規模反映了企業的國際競爭力，它是通過產業集中度指標反映的。在確定市場占有率指標中，不僅要看過去的情況，而且應比較準確地評估該商標使用的市場占有情況的發展趨勢，因為企業產品的市場占有情況可能在未來發生變化。
2．企業為創製該商標、樹立該商標信譽支出代價大小
企業商標創製需要付出活勞動與物化勞動，支付相當費用，如設計費、製作費、註冊費、商標管理費。為樹立商標信譽要進行廣告宣傳，支出廣告費。在制止商標侵權時需要付出調查費、訴訟費等。這些成本支出與商標價值沒有必然聯繫，不能當然地當作商標價值基礎，因為維護商標權的成本與行使商標權的收益並不呈正比。不過，在適當的條件下，這些費用開支對於評估企業商標權價值卻是很有用的。
3．該商標的信譽、知名度，特別是該商標是否為馳名商標
商標價值的高低從根本上決定於商標信譽、知名度的高低，信譽好、知名度高的商標意味著企業商標商品有較高的市場占有率，該商標的價值就較大。商標的信譽、知名度可以從商品市場占有率上反映。一般地說，商標信譽是商標價值形成的基礎和重要因素，也是商標價值的主要來源。它具體體現為商標對驅動消費者在同類商品中選擇商標權人的商品的能力，是在市場上的具有實在的獲利能力。信譽高的商標具有強大的驅動消費者購買商品的功效，因而也具有強大的市場競爭力。商標信譽之所以和企業市場競爭力聯繫起來，是因為對於有信譽的商標來說，它具有超出一般商標的區別產品來源的功能，而具有直接引導消費者認牌購貨的心理效果。換言之，消費者鍾情某一品牌，不是因為該晶牌標識了特定的產品來源，而是因為出於對該商標本身的認可和偏愛。當消費者在認同產品的基礎上產生了對負載商標的好感和信任，商標的信譽就建立起來了。一旦建立了這種信任，消費者就會憑藉該商標的指引直接購買該商標負載的商品。可見商標的信譽對於提升商標的價值居於舉足輕重的地位。企業商標信譽的高低可以從商標在市場上的獲利態勢反映出來。上面提到的市場占有率就是一個重要的指標。除此之外，以下幾方面也可以從側面反映出來：
(1)穩定性程度。歷史悠久長期為消費者所認可的商標價值較一般商標要高。
(2)市場狀況與發展趨勢。市場穩定並且呈穩步上升的發展趨勢，能較好反映商標與消費者之間關係的，具有的價值較高。
(3)是龍頭產品還是一般產品的商標。如果企業使用的某一商標是其所處市場的龍頭產品的商標，那么它的價值比一般產品商標的價值就要大得多。另外，該商標是否為馳名商標也是影響評估價值一個極端重要的因素。同類產品馳名商標的價值比一般商標要大得多。這是因為馳名商標的超值創利能力極強。馳名商標超值創利能力來自於商標的高信譽、法律特別保護，一般商標則沒有這些特點，其價值也較低。
4．該商標目前所處的法律狀況
與企業專利權一樣，商標目前所處的法律情況對於企業商標權的價值也有很大影響。一般地說，商標權評估只涉及註冊商標，未註冊商標由於一般不受法律保護而不具有無形資產價值，儘管我國企業大量使用的未註冊商標能夠為之帶來一定的經濟效益。當然受《巴黎公約》保護的未註冊馳名商標例外。商標權評估涉及的法律因素主要有：
(1)該商標註冊保護範圍
從地域上看，有國內註冊商標與國際註冊商標之分。商標在多國獲得註冊，符合國際慣例，比僅在某一國註冊的商標價值就大一些。如果該商標在全球性發展中已付出巨額資金培植，獲得了比一般商標更大範圍的市場競爭力，該商標價值就更大。
(2)該商標有效使用期限
商標的有效使用期限受商標法定使用期限和剩餘使用期限的影響，同時也受到負載商標的產品生命周期及其所處階段的影響。其中前者屬於商標的法律狀況問題，主要涉及商標權的續展問題。商標權有效期屆滿之際應進行續展，否則會導致商標權的喪失，使原商標權變得一文不值。由於續展並非都能獲得核准，以及在商標出售、許可使用中商標續展義務人有可能不及時地依法辦理續展註冊，距離商標續展日期的長短就會影響企業商標權的評估價值。
(3)該商標在法律上的穩定性
這主要是指企業的註冊商標是否處在無爭議期間以及企業的註冊商標是否有被撤銷的可能。就後者來說，評估時主要是看是否存在有可能被商標局撤銷的法定因素：違反商標法的禁用規定、與他人在先權利相衝突、以不正當手段註冊或者是搶先註冊他人使用在先的已有一定聲譽的商標、與在先註冊的商標相同或者近似且使用的商品相同或類似。
(4)該商標受保護的類型、程度
一般而言，註冊聯合商標、防禦商標比單一商標價值要大一些。該商標受法律保護的程度、廣度對於評估商標權價值也有很大影響。
5．商標的藝術性
商標的藝術性似乎與商標的價值評估沒有直接聯繫，在一般的關於商標價值評估的論著中很少看到這方面的論述。但筆者主張，藝術性也是構成商標價值的一個需要考慮的因素。那些設計巧妙的商標，本身就是一件精美的審美藝術品，具有很高的藝術鑑賞價值。如果在商標的藝術性設計上外加考慮了企業的特定文化、企業精神、科技創新等因素，該商標將是企業的一筆珍貴財富，具有可觀的價值。國內外無數具有藝術晶位的成功商標，其價值很大，也就不足為奇了。
此外，企業對商標的持續投資與發展也會影響到商標的價值。如企業重視產品的技術含量，運用高科技手段不斷提高產品質量，實行專利與商標相結合戰略，提高產品的信譽和知名度，能夠有力地增強企業商標的價值。以上是評估企業商標權時在理論上應考慮的一些因素。根據國家國有資產管理局1996年發布的《資產評估操作規範意見(試行)》第98條的規定，在商標權評估過程中主要應了解和核實以下情況，並在資產評估報告中載明：商標權的法律保護狀況、商標權的具體內容、商標權的使用情況、商標權的成本費用和歷史收益情況、商標的知名度、廣告宣傳情況、同類產品的名牌商標、商標的預期壽命和收益情況等。
企業商標權評估的重要意義
企業商標權評估也是企業智慧財產權、無形資產評估的重要內容，是一種市場化、動態化的社會經濟活動。商標是企業無形資產的重要代表，對企業商標進行評估是社會經濟發展到一定階段後的必然要求，也是智慧財產權保護向縱深發展的必然要求。國家工商行政管理局發布的《企業商標管理若干規定》即規定了企業應當進行商標評估的情形：企業有下列情形之一的，除法律、法規另有規定外，應當委託商標評估機構進行商標評估：(1)轉讓商標；(2)以商標權投資；(3)其他依法需要進行商標評估的。國家工商行政管理局1996年發布的《商標評估機構管理暫行辦法》則對商標評估機構的審定條件、人員考核、行為準則、備案制度、法律責任等方面都做了明確規定，對我國商標權評估工作走向規範化、制度化具有重要作用。
如前所述，在我國企業經營運作實踐中，總體上對無形資產的認識和重視程度十分不夠，而對商標權價值的漠視可以說更為嚴重。例如，在過去的中外合資、合作或企業併購過程中，往往存在著對企業商標權及其他重要無形資產的價值低估甚至不予評估的現象，結果造成了企業無形資產的大量流失。又如，企業在進行股份制改造過程中，在改制的企業資產中商標權等重要無形資產也沒有被給予足夠的重視，人為導致了企業所持股份的減少。通過評估企業商標權使企業對自己商標權價值“心中有數”，變“無形”為“有形”，這樣不僅可以使企業摸清自己的“家底”，增強企業商標這種無形資產的價值意識，激勵企業創名牌，充分發揮名牌效應，而且可以使商標資產在企業轉換經營機制、建立現代企業制度、進行產權交易時充分發揮其效能。例如，通過對企業商標權的評估，可以為企業商標資產運營提供交易價格基礎，如在轉讓商標時獲得合理的價值補償、在以商標權投資人股時享有合理的投資收益。在當前，企業市場競爭日益激烈，商標權作為企業的重要無形資產，在其資產運營過程在中往往需要科學地評估其價值，特別是在資產重組、資產抵押、轉讓、拍賣、合資、聯營、股份制改造等活動中有必要加以評估。企業商標評估，還有利於實現企業發展戰略，為商標資產運營提供依據。例如，1994年“全聚德”商標被北京嘉誠資產評估有限公司評估為2．6946億元人民幣，全聚德公司藉此在此後的國內外商標投資活動有力地開展了商標許可、特許等活動。
隨著我國企業商標評估工作的開展，企業越來越認識到商標資產的重要價值。然而，也應注意到有一種違背商標評估宗旨的行為，即有些企業為把商標評估作為一種宣傳手段，要求商標評估機構給出高額評估，以便在媒介上發表，達到提高商標“身價”的目的。一些評估機構或評估人員受某種利益的誘惑而違規作出大大高出商標市場價值的評估值。還有些企業盲目進行橫向對比，要求評估機構抬高其商標評估值，以達一箭雙鵰壓倒競爭對手聲勢的目的，結果自然易造成商標評估值不斷“攀升”。這兩種傾向都是對商標評估的一種扭曲，應當堅決地糾正過來。企業應當深刻地認識到商標較高的價值不是評審出來的，而是需要企業全體員工努力，不斷提高產品和服務質量，贏得消費者的好感和信譽，才能形成。
企業商標權評估可以理解為在某一時點上，在以交易為前提或假設前提下對某一商標的現時公允值進行的估測。儘管商標可以作為一個獨立的資產，但在實踐中並不存在一個有形的商標交易市場。企業商標權評估與專利權評估一樣，也需要考慮較多的複雜因素，並且結合被評估對象自身的特點採取合適的方式進行。下面就從企業商標價值問題研究出發，就企業商標權評估應考慮的因素及現行採用的評估方法進行分析，旨在促進企業商標權評估的科學性、準確性和公正性。
企業商標權的保護
我國正在建立社會主義的市場經濟體制，在市場經濟環境下，商標的運用極為廣泛。由於商標是企業信譽的象徵，它代表著企業商品的質量，而消費者認牌購貨的趨勢逐步上升，因此，許多不法商人不積極從提高自己的產品質量和服務質量入手，而是專門侵犯他人的商標專用權，結果造成我國市場上假冒偽劣商品充斥，嚴重侵犯了消費者的合法權益，侵犯商標所有人的合法權益。
從我國目前情況看，侵犯他人的註冊商標行為主要體現在以下諸方面：①未經註冊商標許可人的許可，在同一種商品或者類似出商品上使用與其商標相同或者近似的商標的。使用他人的註冊商標，應當與註冊商標的所有人簽訂商標使用許可契約，在沒有與他人簽訂使用許可契約的前提下，即在同一種商品或者類似的商品上使用與他人註冊商標相同或者近似的商標，無論是故意，還是過失都是商標侵權行為。②銷售明知是假冒註冊商標的商品的。銷售者、經營者明知其銷售的商品是假冒商品，而為了獲取暴利，或者為了其他目的而仍然銷售，也是一種侵權行為。③偽造，擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的。商標標識是指附有文字、圖形或其組合所構成的圖樣的物質實體，如商標牌、商標織帶、商標瓶貼等。偽造、擅自製造都是沒有經過商標所有入同意的侵權行為，銷售偽造的和擅自製造的商標也同樣是屬於侵權行為。根除這種行為，必須加強商標印製管理。④給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。根據《實施細則》的規定，“其他損害”是指經銷明知或者應知是侵犯他人註冊商標專用權商品的；在同一種或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，並足以造成誤認的；故意為侵犯他人註冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。
對上述侵犯註冊商標專唱權的行為，任何人均可以向侵權人所在地或者侵權行為地縣級以上工商行政管理機關控告或者檢舉。工商行政管理機關認為侵犯了註冊商標專鬧權的，可以進行調查。在調查取證時，可以行使下列職權：①詢問有關當事人；②檢查與侵權活動有關的物品，必要時，可以責令封存；③凋查與侵權活動有關的行為；④查閱、複製與侵權活動有關的契約、帳冊等業務資料。
工商行政管理局經過核查，發現確實侵犯了註冊商標權，有權採取下列措施制止侵權行為：①責令立即停止銷售；②收繳並銷毀侵權商標標識；③消除現有商品上的侵權商標；④收繳直接專門用於商標侵權的模具、印版和其他作案工具；⑤採取前四項措施不足以制止侵權行為的，或者侵權商標與商品堆以分離的，責令並監督銷毀侵權物品。
工商行政管理機關除了採取上述措施外，對侵犯商標專用權未構成犯罪的，可以根據情節處以非法經營領5%以下或者所獲侵權利潤五倍以下的罰款。對單位的直接責任人員，可以根據情節處以一萬元以下的罰款。同時，工商行政管理機關可以責令侵權人賠償被侵權人的損失。賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損夫。
對假冒註冊商標構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。對此，應依照全國人大常委會《關於懲冶假冒註冊商標犯罪的補充規定》予以制裁。①未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以並處或者單處罰金。違法所得數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；銷售明知是假冒註冊商標的商品，違法所得數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可．以並處或單處罰金。違法所得數額巨大的；處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。②偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節20的；，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以並處或者單處罰金。③企事業單位犯前二條罪的，對單位處罰金，並對直接責任人員依照前兩條規定追究刑事責任。④國家工作人員利用職權對明知有前兩條規定的罪行故意包庇使其不受追訴的，按照刑法第一百八十八條的規定依法追究刑事責任。
