司法認定
（一）犯罪集團中首要分子的認定
刑事犯罪集團一般應具備下列基本特徵：（1）人數較多（三人以上），重要成員固定或基本固定。（2）經常糾集一起進行一種或數種嚴重的刑事犯罪活動。（3）有明顯的首要分子。有的首要分子是在糾集過程中形成的，有的首要分子在糾集開始就是組織者和領導者。（4）有預謀地實施犯罪活動。（5）不論作案次數多少，對社會造成的危害或其具有的危險性都很嚴重。
刑事犯罪集團的首要分子，是指在該集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。首要分子可以是一名，也可以不只一名。首要分子應對該集團經過預謀、有共同故意的全部罪行負責。集團的其他成員，應按其地位和作用，分別對其參與實施的具體罪行負責。如果某個成員實施了該集團共同故意犯罪範圍以外的其他犯罪，則應由他個人負責。
對單一的犯罪集團，應按其所犯的罪定性；對一個犯罪集團犯多種罪的，應按其主罪定性；犯罪集團成員或一般共同犯罪的共犯，犯數罪的，分別按數罪併罰的原則處罰。犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。集團所犯的全部罪行指首要分子組織、領導的犯罪集團在預謀犯罪的範圍內所犯的全部罪行。對於犯罪集團首要分子以外的其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
刑法總則第二十六條規定，三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。為了避免法律適用的混亂，該條還規定，對首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織指揮的全部犯罪處罰。這也就意味著，在犯罪集團中，首要分子與其他主犯所承擔的責任是不同的，其他主犯只對其參與或組織指揮的犯罪處罰，而對首要分子則沒有這樣的限制性規定。但令人遺憾地是，在刑法第二百九十四條中，沒有顧及刑法分則的規定，只是含含糊糊地對組織、領導和積極參加黑社會組織性質的犯罪分子處三年以上十年以下有期徒刑。分則中的這種規定只能有一種解釋，那就是對黑社會組織成員中“組織、領導和積極參加”“黑社會性質的組織”者依照該款定罪量刑，而對“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動”或“在共同犯罪中起主要作用”的主犯，以及對首要分子的定罪量刑還必須援引刑法總則第二十六條之規定。換言之，對首要分子，既要依照刑法第二百九十四條追究其組織黑社會性質組織的刑事責任，又要對其集團所犯的全部罪行承擔刑事責任。首要分子與其他主犯的區別就在於，其他主犯應當按照其所參與或組織指揮的全部犯罪處罰。
（二）聚眾犯罪中首要分子的認定
根據我國刑法97條的規定，首要分子既存在於集團犯罪中，又存在於聚眾犯罪中。集團犯罪的首要分子是主犯，這是認識一致的，關鍵在於聚眾犯罪中的首要分子是否屬於主犯。回答這個問題，首先必須正確理解聚眾犯罪的性質。刑法分則對聚眾犯罪有兩種規定，一種是只有首要分子才構成聚眾犯罪，如擾亂社會秩序、衝擊國家機關罪、聚眾擾亂公共秩序或交通秩序罪；第二種是首要分子和一般參與人都構成犯罪的聚眾犯罪，如聚眾鬥毆罪、聚眾持械越獄罪等。同時刑法總則中規定的聚眾犯罪又也可以分為兩種情況：一是將首要分子作為區分罪與非罪的界限；例如我國刑法規定的持械聚眾叛亂罪，是一種共同犯罪，法律將共同犯罪人分為首要分子，其他罪大惡極的以及其他積極參加的三種情況。其中，首要分子是危害性最大的共同犯罪人。二是將首要分子作為區分刑罰輕重的界限。例如：我國刑法規定的擾亂社會秩序罪，只有首要分子才構成犯罪。
聚眾犯罪是一哄而起，一鬨而散，不存在犯罪的組織性。在聚眾犯罪中，有的是所有參加者都構成犯罪，如聚眾持械劫獄罪；有的僅首要分子和積極參加者構成犯罪，如聚眾衝擊國家機關罪；有的僅首要分子構成犯罪，如聚眾擾亂公共秩序、交通秩序罪。在第一種情況下，不僅聚眾犯罪中的首要分子是主犯，而且積極參加者也是主犯；在第二種情況下，僅首要分子構成主犯；在第三種情況下，則要具體問題具體分析。如果這種聚眾犯罪中的首要分子是兩人以上，可能存在主犯。如果這種聚眾犯罪中的首要分子只有一人，不存在主犯認定問題，因為在這種情況下，首要分子這一身份只表明行為人構成犯罪。
