轉租立法模式
轉租房屋法國、奧地利等國民法採用放任主義（或稱自由主義）立法模式，認為轉租乃承租人的權利，如無禁止性約定，承租人原則上可以轉租。 《法國民法典》第1717條第1款規定：承租人有轉租的權利，但租賃契約有禁止約定者，不在此限。法國學說和司法實踐認為，即使當事人之間有禁止轉租的特約，但出租人的拒絕權的行使得有正當理由，否則，即構成權利濫用。依《奧地利民法典》 ，如對於所有人無害或者契約上未明示地加以禁止的，承租人有轉租權。
德國、日本等國民法采限制主義立法模式，即規定非經出租人同意，承租人不得轉租。《德國民法典》第549條第1項規定：“承租人非經出租人允許，不得將租賃物轉讓於第三人使用，特別是不得將該物轉租於他人。” 《日本民法典》第612條第1項的規定為：“承租人非有出租人的承諾，不得將其權利轉讓，或將租賃物轉租。”
義大利、俄羅斯及我國台灣地區民法採取區別主義的立法模式，即區別不同情況或放任轉租或限制轉租。《義大利民法典》第1549條規定：“除有相反的約款，承租人有將承租物讓渡他人的轉租權，但未經出租人的同意不得轉賣契約；涉及動產物時，轉租應當由出租人授權或者與慣例相符。”第1624條還規定，產生孽息的物品租賃“未經出租人同意，承租人不得將租賃物轉租”。1996年施行的《俄羅斯民法典》（第二部分）第615條第2項規定：除本法典、其他法律或者其他法律檔案另有規定外，在徵得出租人同意後承租人有權將租賃物轉租。第631條第2項則“禁止將依據動產租賃契約交付給承租人的財產轉租”。而對於交通工具，《俄羅斯民法典》第638條第1項及第647條第1項規定：如果租賃契約無另外約定，承租人有權不經出租人同意將交通工具轉租。中國台灣地區民法對房屋轉租採取放任主義，而對房屋以外的租賃物的轉租採取限制主義。其民法第443條第1項規定：“承諾人非經出租人之承諾，不得將租賃物轉租於他人，但租賃物為房屋者，除另有相反之約定外，承租人得將其一部轉租於他人。”之所以對房屋轉租採取放任主義態度，是因為“依吾國習慣，房屋向得為轉租”。
中國民法對於轉租向來採取限制主義態度。原《經濟契約法》第23條第3款規定：“承租方因工作需要，可以把租賃物轉讓給第三方承租使用，但必須事先徵得出租方的同意。”《廣東省城鎮房屋租賃條例》第25條規定：“經出租人同意，承租人可以將租賃房屋的一部分或者全部轉租給第三人。” 《契約法》的專家建議稿採取的是中國台灣地區民法的立法模式，該建議稿第222條第1款規定：“承租人非經出租人同意，不得將租賃物轉租於他人。但不動產租賃，除契約有相反約定外，承租人得將租賃物之一部轉租。”學說上亦有贊同中國台灣立法例者。至《契約法》草案面向全國徵求意見時，對於轉租的規定就是《契約法》第224條的規定，即：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃契約繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除契約。”可見，中國現行法對於轉租完全是限制主義的立法模式。依《契約法》之規定，轉租有同意轉租與自行轉租之分。同意轉租即經出租人同意的轉租，為合法轉租，自行轉租即承租人未經出租人同意的轉租。
成立效力
房屋租賃存在的問題還有，承租人在徵求出租人是否同意轉租的意見，出租人拒絕同意時，承租人可否終止租賃關係。對此，《德國民法典》採取了肯定的態度，認為在不存在與第三人本身有關的重大原因時，承租人可能以在遵守法定預告解約通知期限的情況下通知終止租賃關係。（註：詳見《德國民法典》第549條第1項。）轉租同意與否當然是出租人的權利，但承租人因某種原因不願直接對租賃物使用時，除牽涉到與第三人本身的重大原因外，賦予承租人於法定程度下的租賃契約終止權，體現了契約正義，值得肯定。
在同意轉租的情形下，轉租關係具有三方主體：出租人、承租人與次承租人。從而形成了如下的法律效力：
（1）轉租對承租人與次承租人之間的效力
轉租的成立使承租人與次承租人之間發生租賃關係。此種租賃關係與普通租賃關係並無不同，承租人為出租人，次承租人為承租人。從德國、日本的學說及判例來看，在出租人和承租人之間的租賃關係與承租人同次承租人之間的租賃關係同時終止時，次承租人可直接將租賃物返還給出租人。其性質屬於次承租人代替承租人的返還。當次承租人取得租賃物的所有權而與出租人混同時，一些學者認為轉租契約終止，但原租賃契約仍有效。當轉租契約的終止日期先於原租賃契約的終止日期時，上述觀點是正確的，而當轉租契約終止日期與租賃契約的終止日期為同一時間時，應當使租賃契約與轉租契約同時消滅，即不使承租人的租賃權再存續下去。
（2）轉租對出租人與承租人之間的效力
出租人與承租人之間的租賃關係不因轉租而有影響，但學說及國外立法例肯定：因可歸責於次承租人的損害，由承租人向出租人負賠償責任。《德國民法典》第549條第3項規定：“承租人將使用權讓與第三人時，即使出租人允許其讓與，承租人對於在使用權因可歸責於第三人的事由而產生的損害，仍負其責任。”相類似的規定還可見於該法第589條第2項。《瑞士債務關係法》第264條第2項及我國台灣地區民法第444條第2項的規定與此類似，只要次承租人應負責任的所生損害，不問承租人是否有過失，概由承租人負賠償責任。中國《契約法》第224條的規定亦與此相同。
（3）轉租對出租人與次承租人之間的效力
從本來的意義說，轉租的成立，並不致使出租人與次承租人之間發生直接的法律關係。但各國立法為保障出租人的利益，遂強使出租人與次承租人發生一定的直接的法律關係。這些直接的法律關係，因立法的規定而有差異。
根據《德國民法典》第549條的規定：如果承租人根據租賃契約的內容，應將租賃物經營性地轉租給第三人，則在租賃契約終止後，出租人加入到由承租人與第三人的租賃關係所產生的權利義務關係中去；偏於對第三人不利益的約定無效。同法第555條第3項還規定：“承租人將租賃物轉讓於第三人使用的，在租賃關係終止後，出租人也可以向第三人要求返還。”學說上認為，承租人與次承租人的返還義務為連帶債務，但如果經出租人同意，次承租人在超過原租賃契約期間仍占有使用租賃物時，則出租人與次承租人直接成立租賃關係。此說有理。
根據《瑞士債務法》第264條第2項、第261條第2項、第272條第2項的規定，出租人可直接使次承租人負有不以許可之外的方法對租賃物進行使用的義務，若次承租人繼續違反此項義務時，出租人可直接終止轉租契約並請求損害賠償；出租人不得直接請求次承租人向其支付租金，但對於次承租人所攜入之物，在承租人權利所及範圍內享有留置權；除基於所有權外，對於次承租人並無直接請求返還租賃物的權利。學說上認為，由於承租人亦有使次承租人依出租人許可之方法使用租賃物的義務，因此，對於依許可方法使用租賃物的義務，出租人和承租人為連帶債權人，同時，承租人和次承租人亦為連帶債務人。此論堪值贊同。
《義大利民法典》第1595條規定了出租人與次承租人之間接的關係：“沒有侵害承租人權利的出租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人亦是債務人的，將被強制履行轉租契約所產生的所有義務；除依據地方慣例之外，次承租人不得對預付租金提出抗辯；在次承租人沒有損害轉租人的權利的情況下，租賃契約的無效或解除，對次承租人亦有約束力，出租人與承租人之間的已生效判決，對次承租人亦有約束力。”
《日本民法典》第613條第1項有較寬泛的規定：“承租人違法將租賃物轉租時，轉租承擔人直接對出租人負擔義務。於此場合，不得以預付租金對抗出租人。”因此，次承租人對於出租人並無租賃契約上的權利。另外，日本判例認為，因原租賃契約期滿或因承租人不履行債務而致出租人終止租賃契約時，次承租人不得對出租人主張租賃權，但因承租人拋棄租賃權或經出租人與承擔人合意而終止租賃契約時，則這種終止對次承租人無對抗力。[3]
關於轉租對出租人與次承租人之間的效力，中國《契約法》未予規定。為更好地保護出租人的利益，中國契約法實踐應當借鑑上述各國的規定及學說觀點。
法律後果
二手房交易研討的第一個問題是承租人與次承租人的行為的效力問題。關於此點，法、德、意、日、俄等國民法及中國台灣地區民法均無明文規定，中國《契約法》也僅規定“出租人可以解除契約”。學說上認為，此種情形下，承租人與次承租人之間的租賃契約成立並生效，與一般租賃契約效力並無二致。依契約自由原則及契約的相對性原理，似可認為自行轉租關係僅為承租人與次承租人之間的關係，雙方合意的達成即成立契約。但是，承租人畢竟是未經出租人的同意而再次出租租賃物，其契約的效力受到出租人意志的約束。根據中國《契約法》第224條第2款的規定，發生自行轉租時，出租人可能解除契約，也可能不解除契約。出租人不解除契約時，轉租關係仍然存續，不致受到影響；而當出租人解除契約時，轉租契約是否亦因此而同時終止呢？答案應當是肯定的。由於次承租人與出租人並無直接的租賃關係，次承租人自然無權要求出租人承擔違約責任。至於次承租人是否可向承租人提出請求，則應視次承租人是否為善意而定。次承租人知道或者應當知道承租人未取得出租人的同意而仍與之訂立轉租契約的，應無權要求承租人承擔違約責任。只有在次承租人不知或不應當知道承租人未取得出租人的同意，即誤信承租人的轉租為同意轉租的，承租人才應對次承租人負違約責任。並且，自次承租人一旦知道轉租為非同意的轉租時起，即應賦予承租人的轉租契約解除權。
另一個問題是承租人與出租人之間的法律關係問題。承租人自行轉租，本質上為違約行為，此時，采限制主義和區別主義立法模式的國家或地區均允許出租人解除租賃契約。（註：參見《德國民法典》第550條，《日本民法典》第612條第2項，中國《契約法》第224條第2款，中國台灣地區民法第443條第2款等等。）若依嚴格主義解釋，只要承租人有自行轉租的行為存在，出租人即有權解除契約。如此，對出租人利益的保護的確十分有利。假若承租人僅以租賃物的一部分轉租，出租人是否得解除整個租賃契約？又假若出租人是在轉租關係終止後才發現承租人自行轉租，出租人是否仍可以解除契約？日本判例採取肯定說，而不少學者主張否定說。契約以誠實信用為理念，自行轉租本身即有違背誠實信用的嫌疑，中國的契約司法實踐宜採用日本判例的觀點。
再者，承租人自行轉租，是否構成侵權行為，亦值得探討。王澤鑒先生認為，當出租人為租賃物的所有權人時，承租人的轉租構成對出租人所有權的侵權行為。上述觀點值得商榷。因為出租是物之所有權人（僅討論所有人以自有物出租這種情形）通過契約將租賃物的占有、使用、收益權能移轉給承租人，而其自己僅保留處分權能並收取租金以為其他權能移轉之代價，當承租人自行轉租時，儘管出租人與承租人之間的誠信程度受到動搖，租賃物的占有層次增加、受損可能性加大，但承租人應就租賃物的損害向出租人負賠償責任。因此，出租人的所有權難說受到了侵害。因此，對於出租人的此種侵權損害賠償請求權不宜支持。
另外，承租人自行轉租時，其收取的租金是否為不當得利，德國學說多采肯定說，王澤鑒先生主張否定說，認為否定說較為科學。出租人通過租賃契約收取租金而使承租人對租賃物為占有、使用、收益，承租人的自行轉租，其租金的收取，是其使用、收益的變相形式而已，出租人的租金並不因此而受損害。可見，承租人取得的租金並非毫無法律依據，同時又不損害他人利益（尤其是次承租人的利益），與不當得利的構成相去甚遠。
第五個問題是出租人可否直接對次承租人主張妨害排除請求權。由於轉租是承租人的擅自行為，因此，次承租人所享有的次租賃權不能對抗出租人。但日本判例和德國學說認為，出租人可以不終止租賃契約而以自己享有所有權為依據向次承租人主張排除妨害。史尚寬先生對此持相反觀點。史尚寬先生的觀點值得肯定。因為，出租人不終止租憑契約時，次承租人的租賃權基於承租人的租賃權而發生，其對租賃物的占有、使用、收益是租賃權人的讓渡，（註：該處的收益是指對租賃物直接支配而取得收益，出租人的收益權已通過收取租金得到了實現。）依契約的相對性，出租人不得直接排除次承租人對租賃物的占有、使用、收益。
基本問題
《物權法論》分析次承租人是否享有優先購買權，重要的是弄清優先購買權制度的功能。從本質上說，優先購買權是對出賣人的所有權所施加的負擔。但其設立目的，在於保護買受人獲得某物的特殊利益，而保護買受人的這一利益，不僅有利於權利人個人而且對經濟秩序的穩定發展具有十分重要的意義。眾所周知，在租賃關係中，所有權的占有、使用、收益權能是與所有權相分離的，在現實社會生活中，租賃房屋者，要么是無房者或者在該地無房者，要么是租房用來從事營業，承租人對房屋的使用往往有一個較長的過程始得達成其租賃房屋的目的，因此，在所有人出賣房屋時，賦予房屋的實際使用人以優先購買權，就可以使房屋的所有權與使用權統一於一個主體，穩定物的使用關係。換言之，優先購買權制度的功能主要在於保護標的物實際占有使用人的利益。
由此可以認為，在同意轉租的情形下，次承租人應享有租賃房屋的優先購買權，並且還要優先於承租人的優先購買權；在自行轉租的情形下，出租人解除租賃契約的，次承租人的優先購買權便無從談起，出租人不解除契約的，次承租人不得享有優先購買權。所以，出賣人於適法的期限內為通知義務時，通知次承租人即可，不必同時又通知承租人。
現在的問題是，假若出租人於適法的期限內僅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有權後，如何對次承租人予以救濟。
有一種觀點認為，如果嚴格適用“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍是繼續依租賃契約對房屋加以利用，即使其優先購買權未得到尊重，但對其未有任何損害。這種觀點顯然是不妥當的。誠然，依“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍繼續享有租賃權，但買受人（承租人）可能不遵循“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人慾實現自己的租賃權，得費很大的精力和財力去尋求公力救濟，在訴訟效率不理想的情況下，他得付出相當大的訴訟成本，因此，不能認為其未受損害。更為重要的是，優先權制度的設立不僅在於穩定占有、使用關係，更在於保障權利人優先得到房屋的所有權，它和“買賣不得擊破租賃”規則的設立目的並不完全相同。
既然次承租人享有優先購買權，在出租人未履行適法的通知義務而將房屋賣給承租人之後，若其欲以同等條件優先購買，自然可以請求法院確認該買賣契約無效。法院一旦確認，即使出租人與承租人已辦理了房屋所有權登記手續，由於登記的基礎和條件不復存在，因此應予撤銷。（註：次承租人不主張優先購買權的，基於“不告不理”原則，法院不應當主動否定該買賣契約的效力。）
在次承租人優先購買權受到損害的情況下，如何對其進行賠償，也是值得研究的。關鍵的問題在於怎樣確定次承租人的損害。由於優先購買權是一種物權期待權，對它的侵害乃是對權利人期待利益的損害。次承租人準備購買而支出的費用以及為主張優先購買權而尋求公力救濟所支付的合理費用，當屬可計算的利益損害，應由出租人賠償。
