兩大法系比較
儘管警察出庭作證在許多國家已是不爭的事實，但由於文化背景、法律傳統、價值取向、訴訟觀念、證據制度等因素的影響，兩大法系對這個問題並非鐵板一塊，而是存在較大分歧，尤其是在大陸法系國家，警察能否出庭作證仍是一個頗具爭議性的話題。因此，很有必要就兩大法系在這個問題上的理論與實踐作一梳理，以期發現可借鑑之處。
警察（一）英美法系
在英美法系的證據法上，證人是指一切用自己的言詞、語言、思想意識等形式對案件事實做出證明的人，不管其在訴訟中的地位如何，都可稱之為證人。這表明英美法系國家的證人是一個非常寬泛的概念，包括了所有在訴訟過程中向司法機關提供口頭證詞的人。因此，在英美法系國家的司法實踐中，警察經常作為控方的證人出庭作證，辯方也可以依據案件的實際情況和具體需要傳喚某個警察出庭作證。如在美國，警察出庭作證非常普遍，只要案情需要，警察就必須出庭作證，且要像普通證人一樣宣誓，然後接受辯護方的訊問和質證。如果宣誓後說謊，將構成偽證罪；而如果置法院的通知於不顧，則可能構成妨害司法罪。在著名的O.J.辛普森刑事訴訟案件中，辯方律師正是抓住了警察出庭作證時的漏洞，才使辛普森免去了牢獄之災。
（二）大陸法系
在大陸法系國家，警察出庭作證不僅在理論上存在較大爭議，而且在法律上也缺乏明確的規定，所以這個問題似乎仍懸而未決。
根據大陸法系傳統理論，一般認為證人是專指向司法機關陳述所知案件情況且又不具有其他訴訟身份的人員，從而把當事人、犯罪被害人及鑑定人均排除在證人的範疇之外，而是將被告人的供述和辯解、被害人的陳述以及鑑定結論從證人證言中劃分出來，另作三種獨立的證據種類。因此，大陸法系大多數國家的傳統理論主張主辦案件的法官、檢察官及協助其偵查犯罪的警察不得同時為證人。如《義大利刑事訴訟法典》第195條就明確規定：“司法警官和警員不得就從證人那得知的陳述內容作證。”第197條規定：“不得兼任證人的情況：……4）在同一訴訟中擔任法官或公訴人職務的人以及他們的助理人員。”也有學者認為，“警察與檢察官是以同一立場、處理同一事物，如果允許警察在法庭上作證，會對保障被告人的權益不利。”不過，具體到不同的國家，警察能否出庭作證也不能一概而論。
警察（三）比較
通過對兩大法系在警察出庭作證問題上的介紹，我們不難發現兩者的區別與聯繫。
1、共同點
首先，警察出庭作證具有法律許容性。考察兩大法系證據立法我們可以得知，西方國家雖然普遍規定“除有特別規定之外，所有知道案件情況的人或者任何人都可以作為證人”，但“特別規定”排除的大多限於法官、檢察官、與當事人有一定親屬關係的人員、生理心理上有缺陷不能辨別是非或不能正確表達的人以及因職務上的原因掌握國家或他人秘密的人員（如醫生、律師、宗教職業者、情報人員等），而沒有明確將警察排除在證人之外。因此，除了極少數國家法律明確規定擔負偵查職責的警察不能同時以證人身份出庭作證之外，兩大法系在法律基本上都許可警察出庭作證。
其次，刑事訴訟規律使然。眾所周知，在現代刑事訴中，無論是在側重於當事人主義訴訟模式的英美法系，還是在側重於職權主義訴訟模式的大陸法系，刑事訴訟都是以控訴、辯護和審判三種基本職能為框架而構建的，其基本特徵可以概括為“控辯雙方平等對抗、法官居中裁判”，其區別只是在於程度不同而已，這從兩大法系刑事訴訟模式互相吸收、互相融合的大趨勢也能看出一些端倪。刑事訴訟的這個基本規律表明，偵查機關和公訴機關在兩大法系儘管在具體分工和相互關係上存在一定差異，但是偵查權和公訴權具有本質上的統一性和目標上的一致性，偵查人員和公訴人員都可以視為承擔控訴職能的主體，二者均以如何使控訴獲得成功為己任，所以警察出庭作證以支持檢察官的控訴實屬天經地義。
2、不同點
兩大法系儘管在警察出庭作證問題上有諸多共性，但是它們的區別也是顯而易見的。我們認為，其中最大的區別就在於二者對證人界定上的巨大分野。如前所述，根據英美法系證據理論，證人是指一切用自己的言詞、語言、思想意識等形式對案件事實做出證明的人，不管其在訴訟中的地位如何，都可稱之為證人。因此，警察出庭作證是題中應有之意。然而，在大陸法系國家傳統證據理論中，證人是專指向司法機關陳述所知案件情況且又不具有其他訴訟身份的第三人，但警察在訴訟中承擔偵查職能，所以協助檢察官偵查犯罪的警察不能同時以證人身份出庭作證，否則會影響案件的公正處理。不過，值得注意的是，這個觀點越來越受到一些人的挑戰。
基本依據
在中國，不論是1979年的《刑事訴訟法》還是1996年修訂後的《刑事訴訟法》均規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”並對證人的範圍做出了限制性規定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”據此，學術界普遍認為，中國刑事訴訟中的證人是指除當事人以外了解案件情況並向公安司法機關作證的訴訟參與人。證人具有三個基本特徵。首先，在訴訟之前了解案件情況，所以證人具有不可替代性。其次，證人與訴訟案件的審理結果沒有法律上的利害關係，即“自己不能給自己作證”。最後，證人是自然人而不應當包括機關團體、企業或者其他組織。因此，在我國的訴訟中，承辦案件的偵查人員不能同時充當本案的證人，因為那樣與其訴訟職責不相符合，可能影響公正處理案件。正因為如此，警察出庭作證在司法實踐中十分少見。那么，警察到底該不該出庭作證？不管是從借鑑國外經驗出發，還是從訴訟法理分析，抑或從司法實踐予以考量，警察都應當出庭作證，其主要理由如下：
警察從總體上看，大多數西方國家都已經建立了符合現代訴訟法理的警察出庭作證制度，具體說來，警察出庭作證具有以下三個理論基礎。
1、檢警一體理論。為了提高訴訟效率，節約訴訟成本，保障控訴獲得成功，基於檢察機關和偵查機關共同的追訴職能，無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，一般都賦予檢察機關對偵查活動的指揮權、參與權、指導權、監督權等權力，即實行所謂“檢警一體化”。
2、非法證據排除規則。隨著現代社會民主與政治的不斷發展以及人類文明的不斷進步，人們的權利也越來越受到重視，而國家的權力越來越受到一定限制。這反映在現代刑事訴訟中就是越來越強調程式公正與保護人權，國家決不能因為控制犯罪的需要而過分追求實體真實或者不擇手段，懲罰犯罪也決不能以犧牲當事人的合法權利為代價。而偵查人員的非法取證行為恰恰與上述理念相違背。有鑒於此，無論是英美法系國家還是大陸法系國家無不通過建立非法證據排除規則對偵查人員的非法取證行為予以規制。
3、直接言詞原則或者排除傳聞規則。為了確保程式公與審判公開，在大陸法系國家刑事審判中非常強調直接言詞原則的運用。該項原則其中的一個重要要求就是在法庭上提出的任何證據材料均應以言詞陳述的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式進行，如以口頭方式詢問證人、鑑定人、被害人等，以口頭方式對實物證據發表意見等，任何未經在法庭上以言詞方式提出和調查的證據均不得作為法庭裁判的根據。英美法系國家中儘管沒有確立直接和言詞原則，卻設有與之相關的“傳聞證據規則”（hearsayrule;ruleagainsthearsay）。根據這一規則，提供證言或者證據材料的原證人在一般情況下應當出庭，當面接受控辯雙方的交叉詢問，而禁止法庭採用“傳聞證據”（hearsayevidence）。上述情況表明警察應當出庭就有關的取證行為向法庭陳述，而不能以偵查筆錄代替之。
身份界定
從前面兩個部分的論述來看，警察應當出庭作證，但警察應以什麼身份出庭作證呢？這恐怕也是我們必須解決的關鍵問題之一。我們認為，警察應以證人身份出庭作證，以證人身份出庭作證的警察可以稱之為警察證人。
中國刑事訴訟中的證人是一個亟待重塑的概念。如何科學界定證人的含義以及正確理解警察與證人之間的關係應該弄清以下幾個關鍵問題。
1、證人所知道的案件情況是否包括程式性事實？
一般認為，作為證人的重要前提是其必須知道案件情況。顯然，這裡的案件情況應當包括實體性事實，但是否包括程式性事實呢？答案應當是肯定的。其理由主要有：（1）刑事訴訟過程既是一個適用實體法的過程，也是一個適用程式法的過程，而適用程式法的過程必然產生程式性事實。（2）就案件本身而言，它是一個程式法上的概念，如果沒有立案、偵查、起訴、審判等程式，那么，犯罪分子實施的犯罪行為由於沒有受到國家機關的追訴而只能作為過去發生的事情存在而不具有任何訴訟意義。如已過訴訟時效的犯罪行為。（3）程式性事實有時可能成為控辯雙方的爭議事實，法官應對此予以查清而不能置之不理。否則，會對是否正確定罪量刑產生一定影響。如不對偵查人員的刑訊逼供行為予以澄清，就難以判斷被告人口供的真實性，進而對被告人是否定罪量刑也無從談起。案件情況包括程式性事實這一命題對警察作證有何關聯呢？這一命題的重要意義在於它為警察出庭就某些程式性事實作證找到了理論依據，實際上警察出庭作證的主要任務就在於對偵查行為的合法性予以說明，以防止偵查人員所取得的證據因為是非法手段獲得的而遭到排除。試想，如果只允許證人就實體性事實進行證明，那么，一些影響定罪量刑的程式性事實根本無法查清，因為在一些情況下，某些偵查行為只有其實施者本人知道。
2、警察作證是否屬於“自我證明”？
警察中國證據理論一般認為，與本案審理結果有法律上的利害關係的人不應該成為證人，由此，推導出訴訟當事人不能作為證人對待，以免其有偏見性的證言導致錯判。否則，就是違反“不能自我證明”這一法理。如果警察能夠出庭作證豈不是造成偵查人員既偵又證？這會不會導致錯案？客觀上講，這種擔心不無道理。但是若轉換一下思路，這種擔心就大可不必了。（1）不可否認，偵查人員作為證據的提供者，他既是取證行為的實施者又是取證行為的見證者。所以，從警察作證的內容上看，他的確是在就自己的取證行為作證。但是，偵查人員不是訴訟當事人，他在法庭上作證本質上是為了支持公訴人的控訴，或者是為了滿足辯方質證權的需要。雖然警察作證有時會導致對己不利的後果，如因非法取證而受到的行政處分等，但他對控訴本身能否獲得成功並不承擔責任。（2）就算警察作證是“自我證明”，但它提供的證言像其它證據一樣也要受到法庭的審查判斷之後才能採信。因此，冤假錯案的產生並不在於誰作證人而是在於證明內容的謬誤。難道“不自我證明”就能避免錯案？
3、警察作證是否違反迴避這一訴訟法理？
根據我國《刑事訴訟法》第28條規定，擔任過本案證人的偵查人員應當適用迴避。學術界普遍認為，這主要是因為，偵查人員如果在本案中曾擔任過證人，為本案提供過證言，就有可能對案件事實或案件的實體結果產生先入為主的預斷，無法再客觀、冷靜地收集證據，從而導致不公正。這種擔心是不必要的，也是不合理的。主要理由如下：（1）從訴訟發展過程來看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑問題要經過法庭審理之後才能最後確定，而等案件移送到法庭審判時，偵查人員實際上早已完成本案的偵查任務，不可能發生身份競合情形。也就是說，在法庭審理階段，警察的偵查人員身份與證人身份處於分離狀態，或者說是，警察的身份已由偵查階段的偵查人員轉換為審判階段的證人。因此，以偵查人員不能身兼二任為由反對警察出庭作證在很大程度上是因為沒有看到警察的身份可以發生分離或者轉換這一規律。（2）偵查人員的職責就是收集證據，至於是否客觀公正要到審判階段受到法官的司法審查之後才能予以評判。如果因為偵查人員可能無法客觀地收集證據而使其迴避，那么偵查人員適用迴避的情形遠遠不止這些。照此推理下去，偵查人員是不是都要適用迴避？正如有人指出，刑事司法公正從偵訴人員迴避做起，實際上是把偵訴人員均視為案件的處理者，混淆了作為刑事訴訟一方的偵訴人員與刑事訴訟裁決者之間的界線。（3）在特殊情況下，如在偵查人員跟蹤、盯梢、誘惑偵查過程中，往往只有偵查人員和犯罪嫌疑人在現場，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又讓偵查人員迴避而不出庭作證，那么勢必會放縱犯罪。
綜上所述，從本質上講，警察以證人身份出庭作證具有合理性，但應當對我國訴訟中的證人概念予以重新認識和界定。
適用範圍
儘管警察可以證人身份出庭作證，但警察客觀上又在行使偵查權，所以警察畢竟不同於其他證人，這就決定了警察作證需要受到一定的限制，而不能讓警察就其了解的所有情況都向法庭作證。否則，它是不利於偵查工作的順利開展。只有在下列幾種情況下，控辯雙方或法官才可以要求警察以證人身份出庭提供證言：
1、警察如果在犯罪現場目擊犯罪事實發生，或者當場抓獲犯罪行為人，或者重大犯罪嫌疑分子進行投案時，或者犯罪行為人投案自首時，那么以後法院在對這起案件進行審判的過程中，該警察應當就他所目睹的犯罪過程或者抓捕經過或者盤問、受案情況出庭加以證明。例如，警察在巡邏時發現某人盜竊倉庫內的貨物時，他應當出庭就盜竊的時間、地點、手段、物品等情況出庭作證。
警察2、警察實施現場勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認等活動時，即使是當場製作的筆錄，也不能完全保證其內容就是真實情況的反映，如果控辯雙方對此有疑問，警察應當出庭就勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認等活動的進行過程提供證詞，以便當庭核實這些筆錄的真實性與合法性。例如，對於警察在現場勘驗、檢查、搜查、扣押活動中獲取的某種實物證據的提取過程、保管過程，如果辯方對該實物證據是否是原物存在異議，或者提出該實物遭到人為地破壞，或者要求控方提供其在犯罪現場遺留下來的對己有利的實物證據時，警察應當出庭證明整個實物證據的提取過程和保管過程是否合法。
3、警察通過秘密偵查手段獲取的證據。秘密偵查手段通常是在犯罪嫌疑人未察覺的條件下進行的，且往往沒有第三者在場見證，警察的大多數偵查行為都是自行決定、自行執行，缺乏必要的制約，其中難免會發生偏差。為了防止警察有意或無意地歪曲犯罪嫌疑人的意願，讓警察出庭接受審查以證明秘密偵查行為的合法性是十分必要的。因為在庭審階段，警察的秘密偵查行為業已完成，沒有必要對此繼續保密。
4、在必要的時候，如辯方確有異議，或者偵查行為本身有瑕疵，刑偵技術人員應當出庭作證，對偵查活動中的有關專門性問題予以說明，如涉及現場勘查的攝影技術、痕跡的固定、判斷以及物證的提取、處理技術等。特別是在我國目前偵查機關自偵自鑒的狀況下更應如此。
5、如果辯方聲稱犯罪嫌疑人的口供是警察通過刑訊逼供等非法手段獲取的，或律師取得的證人證言同警察獲取的證人證言有較大出於且難以判斷孰是孰非，而且上述情況能夠引起法官合理懷疑時，警察應當出庭與被告人以及相關證人進行對質，以判斷口供與證人證言的真實性。
6、使用“誘惑偵查”獲得的證據。誘惑偵查，又稱偵查陷阱或者“警察圈套”（policeentrapment），是指警察、司法人員或者他們的代理人（如“臥底”、“眼線”、“特情”等）為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據，而誘使其實施某種犯罪的行為。誘惑偵查手段的運用是現代社會同犯罪作鬥爭的客觀需要。實踐證明，誘惑偵查在某些無特定受害人的對偶性違法犯罪、有組織犯罪和智慧型性犯罪案件中取得了事半功倍的效果。據廣西桂林某城區檢察院統計，該院在1998年6月受理毒品犯罪和假幣犯罪案件94件130人，其中就有80.85%的案件運用了誘惑偵查手段。然而誘惑偵查好似一柄雙刃劍，如果使用不當就會傷及無辜。而且我國的法律及司法解釋中均沒有規定什麼樣的誘惑偵查是可以接受的。
從上述情況來看，我們不難得出結論，警察不僅應就程式性事實出庭作證，而且應就實體性事實出庭作證。
基本路徑
創設警察證人制度可以說既是一個重大的理論問題，也是一個亟待解決的現實問題，它涉及到方方面面，動一發而牽全身，所以在法治觀念尚未深入人心、司法體制尚未理順以及訴訟理念與制度存在重大缺陷的背景之下，再加上傳統習慣的固有惰性，如何確保警察出庭作證並非一蹴而就，恐怕需要投入大量的人力、物力、財力，筆者在此不敢揣想實際上也不能為這個問題提供完美的答案，我所能做的是試圖從理論上提供一些基本思路或途徑，至於是否可行還有待於專家學者們進行論證以及實踐的檢驗。
1、轉變思想觀念。警察出庭作證雖然涉及許多重大的理論問題，但這是技術層面，實際上技術層面要克服的最大障礙不是來源於理論本身，而是來自於觀念的革新。對警察出庭作證的正確態度有待於司法實踐部門，尤其是公安機關對此問題的重新定位與認識。當前所要解決的是：（1）警察應破除特權思想，樹立以公訴為中心的工作導向，接受“警察是法庭的僕人”、“警察是控訴的助手”等現代刑事訴訟理念。（2）法官、檢察官應改變對警察過分信任的態度，改變傳統的公檢法三機關“分工不分家”的專政觀念。
警察2、完善有關法律。（1）修改《刑事訴訟法》第28條的規定，在堅持檢察官、法官不能同時擔任證人的同時，去掉該條關於偵查人員不能同時兼任證人的規定。（2）修改我國證據立法關於證人資格的規定，即擴大可以作為證人的人的範圍，明確規定必要時警察應以證人的身份出庭就有關問題作證。（3）通過完善非法證據排除規則、建立包括警察在內的證人拒證制裁條款等來構建保障警察出庭作證機制。（4）明確規定檢察官在必要時可以命令警察出庭作證，或者由法官傳喚警察出庭作證。（5）明確規定直接、言詞原則，強化對犯罪嫌疑人、被告人辯護權的保護，確保其對非法證據的質證權，賦予他們申請警察出庭作證的權利。
3、理順公檢法之間的關係。首先，取消《刑事訴訟法》第7條規定的“分工負責、互相配合、互相制約”原則，改變檢察機關“法律監督”的地位，賦予法院“最終裁判者”的地位，設立司法審查體系，將審前程式納入司法裁判的控制之中。其次，賦予檢察機關對偵查機關的偵查活動的指揮權、參與權、指導權、監督權，實行檢警“緊密化”或“一體化”，使檢察機關在審前程式中居於核心地位，將承擔偵查職能的公安機關定位在輔助檢察機關履行控訴職能上。
