簡介
紅旗原則“紅旗原則”最早規定在1998年美國著作權法修正案中，中國的《信息網路傳播權保護條例》也借鑑了這個原則。該條例中規定，網路服務商必須“不知道也沒有合理的理由應當知道”盜版的存在，才能獲得“避風港原則”的庇護。
著作權法的目標是促進文化的繁榮，而絕非遏制信息傳播技術的發展。如果寬泛的“紅旗原則”已經有可能影響到了產業的發展，那么我們就必須反思其適用範圍，並進一步尋找更好的法律規範方案。在產業領域，這屬於商業創新的範疇。
在法律制度上，則涉及著作權授權方式、侵權訴訟和解程式、賠償額判斷標準等一系列綜合性的法律改革。儘管具體的規則還有待繼續探討，但至少我們應當相信：蒸汽機能為剎車帶來動力，智慧型化的網路技術也一定能為信息的準確投放提供條件。給技術鬆綁不但是產業發展的需要，也是著作權法改革的方向。
在網際網路領域有一種被稱為“紅旗原則”的法律理論，它被許多著作權人套用於針對網站運營商所提起的侵權訴訟中。
對網上視頻，視頻網站運營商說，我們只是提供視頻分享的平台，所以我們不是侵權人。為了反駁運營商的說法，著作權人提到了“紅旗原則”。按照這種理論，即使網站上的一些內容不是由運營商自己上傳的，但只要這些內容像紅旗一樣顯而易見地屬於盜版，那么運營商就應當主動予以刪除，而不能因為沒有收到著作權人的通知而拒絕承擔責任。
歷史背景
紅旗原則19世紀60年代，蒸汽機開始被用於交通運輸業，人們對這種動力強勁的機器又愛又怕。1865年，為了防止安裝了蒸汽引擎的機動車“危及公共安全”，英國議會專門通過了一項《機動車法案》，規定凡是在公路上行駛的機動車必須配備一名專職“旗手”，步行於車輛前方55米的地方，手持一面紅旗以警告周圍的行人和馬車——車來啦！因此，這部法案又被稱為“紅旗法案”。
“紅旗法案”將車速限制在步行速度之下，的確可能起到防止事故的作用。但是，立法者把事情想得太簡單了——他們忘了：機械動力除了能為車輪提供轉速外，還能為剎車提供前所未有的力量，其實並不會真正妨礙公共安全。相反，這項專門針對特定技術（機械動力車輛）的限制性法令，大大遏制了英國汽車工業的發展。直到1896年，“紅旗法案”才漸漸通過例外規定的方式被廢棄。而那個時候，汽車工業發展的第一個十年已悄然逝去，法國和德國的技術已遠遠領先於英國。
今天，在網際網路的信息高速路上也出現了一種被稱為“紅旗原則”的法律理論，它被許多著作權人套用於針對網站運營商所提起的侵權訴訟中。在近期發生的一系列涉及視頻網站的著作權糾紛中，就總能隱約看見飄揚的“紅旗”。在這些糾紛中，著作權人認為視頻網站上充斥著大量的盜版內容，嚴重侵犯了他們的利益。作為提供視頻上載和儲存服務的網站運營商應當為這種盜版行為承擔責任。視頻網站運營商則大呼冤枉說，我們只是提供視頻分享的平台，至於用戶往這個平台上放什麼東西，則在我們的控制能力之外，所以我們不是侵權人。著作權人如果發現了侵權的內容，可以立即通知我們，我們把它刪除了就行。但是，不通知我們就直接以我們為被告提起訴訟，實在是沒有道理——運營商們的理由，就是著作權法上的所謂“避風港原則”。為了反駁運營商的說法，著作權人提到了與之相對應的“紅旗原則”。按照這種理論，即使網站上的一些內容不是由運營商自己上傳的，但只要這些內容像紅旗一樣顯而易見地屬於盜版，那么運營商就應當主動予以刪除，而不能因為沒有收到著作權人的通知而拒絕承擔責任。
“紅旗原則”最早規定在1998年美國著作權法修正案中，中國的《信息網路傳播權保護條例》也借鑑了這個原則。該條例中規定，網路服務商必須“不知道也沒有合理的理由應當知道”盜版的存在，才能獲得“避風港原則”的庇護。可惜，就像英國的“紅旗法案”一樣，中國的“紅旗原則”規定得過於簡單了。它不但沒有起到澄清責任歸屬的作用，反而使“避風港”難以再為網站運營商提供避風的港灣。中國沒有判例法的傳統，無法像美國一樣通過一個個的案例將究竟什麼才是“顯而易見”、什麼才是“應當知道”等問題予以澄清，不同法官因為對法律辭彙的不同理解，幾乎注定會讓“紅旗原則”的涵義變得難以捉摸。更重要的是，即使我們不考慮判決不統一的弊端，“紅旗原則”和十九世紀英國公路上的飄蕩的旗幟一樣，非常可能遏制技術的發展。
被濫用的原因
紅旗原則相關法律對於“紅旗原則”的規定比較籠統，缺乏可操作性。
如前所述，體現在中國《信息網路傳播權保護條例》中的紅旗原則只有半句話——“明知或者應知所連結的作品、表演、錄音錄像製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”這半句話顯然是非常正確的，作為為侵權行為提供相關便利條件的網際網路服務提供商，在明知或者應知他人在使用自己的網際網路服務侵權還不採取措施，其對於權利人的損失存在主觀上的故意或者過失，顯然應當承擔承擔共同侵權人的責任。但是，在司法實踐中，如何判斷“明知或者應知”，則是一道非常難解的謎題。在法律上沒有進一步的操作標準和指引的情況下，我們可以認為只要作品知名度比較高，就構成了“明知或者應知”（事實上，很多法官是持這種觀點的）；網際網路服務提供商應當對下面幾個要素同時具備“明知或者應知”的心理狀態：
在其網際網路信息服務平台中具有指向涉案內容的連結，或者存儲有涉案內容。
該涉案內容是侵權內容；
不刪除涉案內容或者連結，會給權利人帶來損害；
當然，如果涉案網站中的侵權內容泛濫，或者該網際網路服務提供商對於相關內容的上傳持鼓勵或者教唆的主觀心理態度，可以推定其對於侵權內容的存在具有主觀的過錯。
法官並不是網路服務領域的專家，法官對於某些新生的網際網路信息服務商業模式存在誤解和成見。
我們應當承認，在長期的維權實踐中，權利人陣營已經具有高度的話語權和良好的法律環境支持。與權利人陣營相比，網際網路服務提供商陣營則顯得非常不成熟，既沒有形成一個可以協調行動的組織，也沒有取得一定的話語權。甚至在開始出現權利人起訴視頻分享網站之初，被訴網站的競爭對手往往採取“坐山觀虎鬥”的態勢。當山火燒到自己身邊的時候，才開始著急上火。
由於視頻分享網站的模式非常新穎，而法官們平時的工作又非常忙，法官往往不是這些視頻分享網站的用戶。這也導致了部分法官對於視頻分享網站的一些誤解和成見。在訴訟中，部分權利人代理人甚至將視頻分享網站與街邊賣盜版光碟的小販相提並論，並且在權利人做的公正中，權利人故意僅僅將使用相關關鍵字的搜尋結果列表展示給法官，給法官一種“這個網站中怎么這么多盜版電影”的印象，加劇了法官對視頻分享網站的誤解和成見。
因此，視頻分享網站應當利用訴訟中或者訴訟外的各種適當的、合法的機會，將自己的商業模式和社會效益與法官群體進行溝通。讓法官明白，視頻分享網站具有實質上不侵權的功能和用途，網站上的大量影視作品是合法的甚至是授權的作品，視頻分享網站並無鼓勵縱容盜版並謀取不當利益的意圖。
後果非常嚴重
紅旗原則1、濫用紅旗原則違反民事法律審判的一般原則
現行民法、著作權法和民事訴訟法的基本原則、基本原理和基本制度是調整網路著作權法律關係的基本規範。民法通則中的“公民和法人的民事權益受法律保護的原則”，著作權法中的“著作權人利益與國家利益、社會公眾利益協調一致原則”依然是審理新技術條件下的著作權糾紛案件的法律基礎；民法通則、著作權法關於侵權構成、侵權責任的承擔制度是判斷網路著作權侵權的法律依據，民事訴訟法關於舉證責任的規定是網路著作權侵權訴訟的基本證據規則。
然而，相當一部分關於視頻分享網站的判決，僅僅從相關影視作品的知名度來進行判斷，認為相關作品的知名度足以讓視頻分享網站“明知”或者“應知”侵權的存在，絲毫不考慮同名視頻內容可能存在、權利人沒有進行通知、視頻分享網站線上存貯的視頻內容數量巨大等因素，直接判定視頻分享網站的經營者為明知或者應知的主管心理態度，粗暴使用紅旗原則，難以服人。
2、違反智慧財產權審判的利益平衡原則
針對網路服務提供者的法律責任問題，司法實踐中一直有兩種聲音：一種自然是嚴格執行著作權法，依法保護著作權人的合法權益；另一聲音是，在涉及網路服務提供者的法律責任上，要從促進技術發展、促進文化藝術傳播、促使人民民眾最大程度地了解和掌握信息出發。
利益平衡原則是包括著作權法在內的智慧財產權法的基本準則，這一原則要求，著作權法既要保護著作權人的合法權益，又要注意維護公共利益。因此，在講到促進技術發展、促進文化藝術傳播、確保人民民眾最大程度地了解和掌握信息時，其前提應當是依法保護著作權人的合法權益。因為，不保護其利益，不鼓勵創作，就不利於文化創新和技術創新，文化藝術的繁榮和發展就失去了前提和基礎，公眾也就不可能得到好處。
中國視頻分享訴訟之所以數量非常巨大，並且法院對紅旗原則存在濫用的趨勢，通過訴訟可以使原告方獲得巨大利益是一個非常重要的因素。值得注意的是，中國目前已經出現了低價收購原始權利人作品，並通過訴訟作為一種盈利模式的公司，例如在文字作品領域的三面向，在視頻領域的佳韻社、激動等單位。他們往往以非常低的價格從原始權利人手中取得所謂獨家信息網路傳播權，然後通過大規模批量起訴視頻分享網站的方式，取得遠遠高於普通授權價格的賠償。前一個訴訟取得的賠償，刺激和幫助他們另外購買更多的內容，投入到訴訟經濟之中，從而導致司法資源被大量占用，甚至成為商業公司的賺錢機器。
如果考慮影視公司投入巨資拍攝影視作品，其作品被網際網路用戶進行網路傳播可能會損失巨大，是有其合理性的。但是，這些低價取得著作權並用以經營的單位，其在作品中的付出是非常小的，很多法官忽視了這一點，給予其賠償額度顯然過大。
3、是對技術中立原則的否定
通過對大量視頻分享案件的分析，我們發現，很多法官對於視頻分享網站的經營模式持否定態度。在考慮案件責任時，雖然沒有明確表述，但是，其判決文書中已經表達出了“視頻分享這一經營模式本身是在縱容盜版”，因此，無論網站如何謹慎操作，仍然不能避免得到敗訴賠款的判決。
這些法官實際上已經違反了網際網路審判中的技術中立原則。在高技術領域，歷來有一個技術中立原則，這項原則在美國法院又稱為是說理原則，但是30年前，日本的說理公司發明了攝像技術、錄像技術的時候，當時也是電影和音樂公司提供了侵權技術，要由判斷說理公司支付巨額賠償，美國聯邦法院就認定錄像技術它本身具有實質性的不侵權用途，本身並不侵權。從而會理的中立原則，這項技術可以用來合法目的，也可以用來非法目的，本身不覺得價值的判斷，在這種情況下，認定這個技術的提供者、使用者不構成侵權。
4、將會對整個行業帶來巨大衝擊，甚至讓中國的視頻分享行業被國外競爭對手把持
眾所周知，網際網路是無國界的，國內的視頻分享網站與國外的同行們處在直接競爭的狀態。如果國內司法環境難以令視頻分享網站生存，則國外的視頻分享網站就會乘虛而入。
當前國內的視頻分享網站整個行業都面臨著由於紅旗原則被濫用導致的訴訟潮、賠款潮之中。甚至已經出現部分權利人、律師事務所為了增加經濟效益而故意上傳到視頻網站並通過訴訟或者威脅訴訟的方式賺取錢財的情況。有些視頻分享網站甚至在考慮用腳投票，遠離這個行業領域，避免任人宰割的情況出現。
考慮到這種情況，我們認為應當重新審視對於紅旗原則的使用，重新回到正確適用避風港原則的軌道上來。
解析
紅旗原則著作權領域的"避風港"條款最早出現在美國1998年制訂的《數字千年著作權法案》(DMCA法案)。大意即“網路服務提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本連結、線上存儲網站，如果由於其連結、存儲的相關內容涉嫌侵權，在其能夠證明自己並無惡意，並且及時刪除侵權連結或者內容的情況下，網路服務提供者不承擔賠償責任。”
網際網路服務提供者根據避風港原則免於賠償責任有三個前提條件：
一、要求網路服務提供者“實際上不知道有關內容或行為系構成侵權；由於實際上不知道，因而對表面上的侵權事實或情況，未加注意；在知道或注意以後，對侵權相關之內容，迅速進行刪除或阻止他人訪問。”
二，要求網路服務提供者“未從該網路服務商有權利和義務進行干預的侵權行為中，直接得經濟利益。”
三，要求網路服務提供者在接到“侵權通知以後，對引導或連結，立即刪除或阻止他人訪問。”
中國對於“避風港原則”的吸收和立法，主要體現在《信息網路傳播權保護條例》的相關條款中。《條例》分別針對提供網路自動接入或傳輸服務提供者、提供網路自動存儲服務提供者、提供信息存儲空間出租服務提供者、搜尋引擎服務提供者等ISP在什麼條件下可以免責，能夠享受避風港待遇作出了規定，詳細規定和條件可以參看《條例》第20、21、22、23條相關規定。
針對網際網路視頻分享網站來講，其主要應該使用《條例》的第22條和23條。條例第22條規定：
第二十二條 網路服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網路向公眾提供作品、表演、錄音錄像製品，並具備下列條件的，不承擔賠償責任：
（一）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，並公開網路服務提供者的名稱、聯繫人、網路地址；
（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像製品；
（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像製品侵權；
（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像製品中直接獲得經濟利益；
（五）在接到權利人的通知書後，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像製品。
第二十三條 網路服務提供者為服務對象提供搜尋或者連結服務，在接到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像製品的連結的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所連結的作品、表演、錄音錄像製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。
近期，部分學者和法官引進了美國的紅旗原則。這個紅旗原則是一個什麼意思呢？紅旗就很打眼，很容易識別，作為一個引擎服務商要看到有可能發生的侵權行為，就像看到鮮艷的紅旗一樣，不能夠視而不見，應該負起一個監測、刪除、排除的義務。
事實上，不論“避風港原則”還是“紅旗原則”，都是正確的。這兩個原則是一個問題的兩個方面，其中避風港原則應該是一般原則，而紅旗原則是其特例。也就是說，在一般情況下，網際網路服務提供商不應該為相關用戶在該技術平台上的行為承擔責任，但是，在侵權行為非常明顯，而網路服務提供商仍然睜一眼閉一眼，甚至故意默認和縱容侵權行為的發生時，網際網路服務提供商才應該為此承擔責任。
事實上，《信息網路傳播權保護條例》的第二十三條就體現了這層意思，這個條文的前半句是避風港，後半句則是“紅旗原則”的最好體現。“網路服務提供者為服務對象提供搜尋或者連結服務，在接到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像製品的連結的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所連結的作品、表演、錄音錄像製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”
網路著作權糾紛的相關現狀
紅旗原則在網際網路著作權保護領域，權利人和網際網路服務提供商之間正在開展一場曠日持久和規模宏大的戰爭。但是我們不得不承認這是一個最快的時代，因為網際網路技術已經打破了傳統的著作權的所有者、傳播者和使用者之間的利益格局，這個網際網路領域來說，我覺得傳統的電影業、音響業和出版業，與網路技術產業發生了激烈的利益衝突。我們看到在網路業務方面，基於網路視頻、網路音樂、網路新聞、網路購物、BBS、部落格、視頻這些網路技術無一不涉及到著作權問題。
上世紀90年代末，北京市法院開始受理涉及網路的著作權案件，至今已近十年。十年前，此類案件數量很少，類型單一，爭議的難點主要集中在對數位化的作品是否保護、著作權法可否適用於網路環境等基礎問題上。隨著2001年10月《著作權法》的修訂，以及2006年5月《信息網路傳播權保護條例》的公布施行，尤其是近幾年來，涉及網路的著作權糾紛案件迅速增長且全面開花，已成為了北京市法院著作權糾紛案件審判，甚至可以說是智慧財產權案件審判的重要內容。
據統計，2005年北京市法院共受理一審著作權案件1126件，其中網路著作權案件66件，占5.86％；2006年共受理一審著作權案件1555件，其中網路著作權案件85件，占5.47％；2007年共受理一審著作權案件1885件，其中網路著作權案件400件，占21.22％；2008年上半年共受理一審著作權案件1147件，其中網路著作權案件或者與網路有關的著作權案件1304件，占75％。可見，網路著作權案件在北京市著作權案件中一直占有一定比例，近兩年來更是明顯增高。同時，網路著作權案件相比涉及網路的商標權案件和不正當競爭案件，無論從絕對數量，還是所占各自案件的比例上都明顯較高。網路著作權案件已經成為著作權案件中一種常見而重要的類型。
案件數量增長迅速。北京市法院2006年受理的一審網路著作權案件比上年增長了28.79％，2007年則是2006年的3.71倍，而2008年上半年又同比增長了47.09％。網路著作權案件的顯著增長，一方面反映出目前網路上侵犯著作權的現象比較嚴重，著作權人網路著作權的維權意識日益增強；另一方面也反映出網路已成為經濟、社會、日常生活的重要部分，網路已滲透到各個方面，成為市場經營的重要場所和手段。
案件類型複雜多樣，新情況、新問題不斷出現，但焦點又相對集中。受理的案件中，視頻分享網站傳播影視作品的侵權糾紛已經超越了區域網路（如網咖、KTV歌廳）傳播影視作品、音像製品的侵權糾紛，數字圖書館侵權糾紛，提供網頁快照、歌詞快照服務的侵權糾紛，提供搜尋引擎、連結服務的侵權糾紛，提供信息存儲空間的糾紛、P2P侵權糾紛，上升為規模最大，最受關注的一類網路智慧財產權糾紛。
在上述大量的視頻分享案件中，相當大的一部分是以視頻網站的敗訴進行判決的。這一現狀，與人民法院在審理涉及視頻分享網站的案件過程中不顧《信息網路傳播權保護條例》中規定的“避風港原則”，濫用“紅旗原則”導致的。
