成立條件
關於“銷售金額5萬元”的意義，學界似乎眾口一詞地認為，銷售金額達到5萬元以上的，才構成生產、銷售偽劣產品罪；銷售金額不滿五萬元的，則不構成本罪，而屬於一般違法行為。問題是，最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月9日《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體套用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第2條第2款規定，“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”該解釋的意思顯然是即使沒有實際銷售，也能構成生產、銷售偽劣產品罪，只是未遂而已，那就等於否定了前述學界所公認的“銷售金額五萬元以上的，才構成生產、銷售偽劣產品罪”的主張，因為解釋承認構成未遂，當然就意味著銷售金額未達五萬元的也能構成生產、銷售偽劣產品罪。對於上述解釋，有意思的是，學界除個別學者外，一方面繼續津津樂道“銷售金額達到五萬元以上的，才構成生產、銷售偽劣產品罪”，一方面對上述解釋不持異議。不過有個別學者對上述解釋提出了批評意見，指出，第一，生產或者僅購入偽劣產品的行為，還沒有將偽劣產品推向市場，既沒有破壞市場競爭秩序，也沒有損害消費者的合法權益。第二，刑法規定銷售金額5萬元以上的才以犯罪論處，既是為了明確處罰條件，也是為了限制處罰範圍。第三，刑法第140條所規定的銷售金額並不是對本罪結果的要求，而是對本罪行為程度的要求；沒有達到規定數額時，其行為程度不符合本罪的構成要件，故不能認為沒有達到規定數額時就是犯罪結果沒有發生。第四，對銷售金額沒有達到5萬元以上的行為，根據《產品質量法》予以處罰即可。第五，雖然本罪的罪名為“生產、銷售偽劣產品罪”，似乎單純生產偽劣產品的行為也構成犯罪，但是，刑法第140條對客觀要件的描述，並不包括單純生產行為；雖然犯罪主體包括生產者，但生產者必然都是銷售者，也不能說明本罪包括單純生產行為。易言之，只有銷售了偽劣產品的生產者，才可能成立本罪。基於上述理由，得出以下結論：只有銷售金額達到5萬元，才可能構成本罪；否則，不可能構成本罪。
專家認為，要解決上述紛爭，其實就是要回答兩個問題：一是銷售金額5萬元以上是犯罪成立條件還是犯罪既遂的
偽劣商品罪條件？二是生產與銷售之間是什麼關係？關於第一個問題，專家認為前述張明楷教授的觀點是合理的。因為，偽劣商品流入社會後固然會對社會造成一定危害，但其危害性顯然大大輕於偽造貨幣、製造、盜竊、搶奪、搶劫槍枝、彈藥這些以違禁品為對象或者犯罪行為所生之物的犯罪。即使這類犯罪立法上將其設定為行為犯或抽象危險犯，但為了限制處罰範圍，司法解釋依然對定罪有數額上的規定。再則，即使行為人生產了偽劣產品，只要還沒有銷售，就不能斷言生產者一定會以正品的價格推向市場，因為不排除生產者以產品本身的使用價值所對應的價格，即降價銷售的可能性。最後，只要偽劣產品尚未銷售，對市場秩序的破壞和消費者權益的損害，都還只是一種威脅。對危險性較大的假藥、不衛生的食品等已經單獨設定了危險犯模式的構成要件，對危險性較小的劣藥、不符合安全標準的產品等，也單獨設定了實害犯模式的構成要件。剩下的一般的偽劣產品的生產和銷售，是不大有必要再設定為行為犯或者危險犯模式的犯罪構成的。因此，一般偽劣產品本身的危險程度，決定了立法者完全不會也沒有必要將其設定為行為犯或者具體危險犯甚至抽象危險犯的構成要件模式的。相反，為限制處罰範圍，立法者為設定一定的處罰條件，如侮辱、誹謗罪構成要件中的“情節嚴重”，第140條中的“銷售金額5萬元以上”，就相當於“情節嚴重”，只有實際銷售達到了5萬元以上，才具有科處刑罰的必要性。而生產金額不管是5萬元的幾倍，由於尚未銷售，就還沒有對法益造成現實的侵害，因而也就不符合處罰的條件。那么，生產與銷售之間到底是什麼關係，生產了假藥、劣藥等尚未銷售的又該如何處理？
既然生產、銷售偽劣產品罪的成立條件是銷售金額5萬元以上，刑法條文又何以將生產、銷售同時規定，司法解釋又將罪名規定為生產、銷售偽劣產品罪呢？專家認為，可能主要出於兩方面的原因。一是，1993年的單行刑法《全國人民代表大會常務委員會關於懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱“單行刑法”）中就已將生產、銷售作了並列規定，而1997年修律的指導思想又是保持連續性、穩定性，能不改的儘量不改，故1997年倉促修訂刑法時未作變動，恐怕也沒時間顧及。二是，從刑法分則條文看，凡規定了處罰銷售、買賣行為的，通常也就同時規定處罰生產、製造行為，因此，若單單處罰銷售偽劣商品的行為，可能給人不處罰生產偽劣產品行為的印象，似乎存在未從源頭上打擊控制犯罪之嫌，故規定銷售行為的同時，也一併規定了生產行為。從立法論上講，或許可以將生產偽劣商品的行為單獨設定構成要件，如規定：以銷售為目的，生產偽劣產品數額巨大或者情節嚴重的，處……。由於只是生產尚未銷售的，對法益的損害還是一種潛在的威脅，因此，相對於銷售偽劣商品罪而言，對生產偽劣商品犯罪的構成要件，應該設定得更嚴格一些，處罰可以更輕一些。從解釋論上講，只是生產偽劣產品，尚未銷售的，儘管相當於銷售偽劣產品罪的預備，但由於“銷售金額5萬元以上”的犯罪成立條件的限制，只能得出這種犯罪學上的犯罪預備行為屬於刑法第13條“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的但書規定的情形。
從一定意義上講，這種狀況也是由中國立法上既定性又定量造成的，像大多數國家因為是立法定性司法定量，就不會有這種苦惱。還須探討的是，生產、銷售假藥、劣藥等犯罪，儘管犯罪成立的條件不是銷售金額，而是“足以嚴重危害人體健康”或“對人體健康造成嚴重危害的”等，生產了而尚未銷售的，能否成立相應犯罪。可以肯定的是，如果只是生產了而尚未銷售劣藥、不符合衛生標準的產品、偽劣農藥、獸藥、化肥、種子或者不符合衛生標準的化妝品的，通常是不大可能發生“對人體健康造成嚴重危害”、“造成嚴重後果”或者“使生產遭受較大損失”的結果的。也就是說這些以造成嚴重後果為構成要件的犯罪來說，只是生產出了偽劣產品尚未銷售的，是不構成犯罪的。這是第一種情形。第二種情形是，銷售了劣藥等產品，如果尚未造成嚴重後果，同樣不構成犯罪。第三種情形是，對於生產、銷售假藥罪這些危險犯而言，如果只是生產而尚未銷售的，由於很難說就足以危害人體健康，故還不能成立犯罪。第四種情形是，已經銷售了這些產品，是否成立相應犯罪，要看假藥這些偽劣產品是否對消費者的健康產生了具體的危險，只有得出肯定的結論時，才能認為成立相應犯罪。第五種情形是生產、銷售有毒、有害食品罪，由於該罪構成要件模式既不是具體危險犯，也不是實害犯，似乎可以認為是行為犯或者抽象危險犯。若認為是行為犯或者抽象危險犯，則只要實施了生產行為，似乎就能得出犯罪成立的結論。關於該罪構成要件的設定模式，專家後面還將探討。綜上五種情形，可以得出結論，對於生產、銷售劣藥罪等實害犯而言，只是生產尚未銷售的，不成立犯罪，已經銷售的，除非已經造成嚴重後果，仍然不成立犯罪；對於生產、銷售假藥罪等具體危險犯而言，只是生產尚未銷售的，不成立犯罪，已經銷售的，除非已經產生了危害消費者健康的具體危險，仍然不成立犯罪；對於第144條的生產、銷售有毒、有害食品罪而言，似乎只要生產或者銷售了有毒有害的食品，犯罪就成立了，但從實質的解釋論的角度看，這個結論未必成立。
構成要件
理論上存在行為犯（國外也稱舉動犯）與結果犯、危險犯（包括具體危險犯和抽象危險犯）與實害犯兩組概念。國內有學者認為，結果犯，指不僅要實施具體犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發生法定的犯罪結果才構成既遂的犯罪，即以法定的犯罪結果的發生與否作為犯罪既遂與未遂區別標誌的犯罪。所謂法定的犯罪結果，是專指犯罪行為通過對犯罪對象的作用而給犯罪客體造成的物質性的、可以具體測量確定的、有形的損害結果。如故意殺人罪、故意殺害罪、搶劫罪、盜竊罪、詐欺罪，等等。行為犯，指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標誌的犯罪。這類犯罪的既遂並不要求造成物質性的和有形的犯罪結果，而是以行為完成為標誌。如強姦罪、傳播性病罪、脫逃罪、偷越國邊境罪。危險犯，指以行為人實施的危害行為造成法律規定的發生某種危害結果的危險狀態作為既遂標誌的犯罪。如中國刑法典第114條、第116條所規定的放火罪、破壞交通工具罪等。舉動犯，也稱即時犯，是指按照法律規定，行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪完成和完全符合構成要件，從而構成既遂的犯罪。
另有學者認為，行為犯與舉動犯的關係就是值得推敲的問題。任何犯罪行為都是一個過程，即使是所謂的舉動犯
打擊假冒偽劣商品界定這兩種概念不是的重點，專家傾向於認為行為犯與結果犯這組概念說明的是犯罪既遂條件的問題，即認為以物質性的、有形的、可以測量的後果的發生作為既遂標誌的犯罪，是結果犯，如故意殺人罪和盜竊罪，以非物質性的、無形的、不可測量的後果的發生或者以行為完成的程度作為既遂標誌的犯罪，是行為犯，如強姦罪、脫逃罪、非法侵入住宅罪；而危險犯（包括具體危險犯和抽象危險犯）和實害犯（也稱侵害犯）的概念說明的是犯罪成立條件的問題，即危險犯是以一定危險狀態的形成作為犯罪成立條件的犯罪，其中具體危險犯中的危險是需要根據當時的客觀情況進行具體判定的危險，而抽象危險犯中的危險是一種立法者的推定，只要實施一定的行為即推定危險的存在，實害犯是指一定實際損害的造成為犯罪成立條件的犯罪。
根據上述界定，專家認為生產、銷售偽劣商品犯罪中，屬於實害犯的有：生產、銷售偽劣產品罪、生產、銷售劣藥罪、生產、銷售不符合安全標準的產品罪、生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪和生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪。屬於具體危險犯的有：生產、銷售假藥罪、生產、銷售不符合衛生標準的食品罪、生產、銷售不符合標準的醫用器材罪。第144條的生產、銷售有毒、有害食品罪，從條文上看，可以認為既是行為犯，又是抽象危險犯。下面有兩個問題需要討論。
一是，實害犯與具體危險犯的構成要件模式的選擇根據是什麼？先看幾個罪名構成要件的修改。關於生產、銷售
偽劣商品罪二是，是不是只要生產或者銷售了有毒、有害食品，就成立生產、銷售有毒有害食品罪？關於該罪名，在原單行刑法中規定，“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，處……；造成嚴重食物中毒事故或者造成嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害的，……”。而現行刑法規定，“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處……；造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害的，處……。”通過對比可以看出，97年修訂刑法時對該罪的構成要件幾乎未作任何修改。有趣的是，前述司法解釋在第5條中也僅就何謂“對人體健康造成嚴重危害”和“對人體健康造成特別嚴重危害”作出解釋，而對該罪的定罪條件隻字不提。專家認為，從實質的解釋論的角度看，即使生產、銷售了有毒有害的食品，如果不足以危害人體健康的就沒有科處刑罰的必要性。因為犯罪性質更為嚴重的作為危害公共安全罪一種的投放危險物質罪成立犯罪尚且需要足以危害公共安全，偽造貨幣罪儘管條文上沒有規定數額較大，有關司法解釋仍然規定要達到一定數額方能定罪，因此，即使現在這種立法模式不是立法者的疏忽造成的，在解釋時也應認為只有足以危害人體健康的，才能成立生產、銷售有毒有害食品罪。而不能認為該罪像盜竊、持有槍枝罪一樣，是所謂的抽象危險犯。
對向犯問題
對向犯是必要共犯的一種。必要共犯是指在構成要件上，必須具有數個行為人才能實現的犯罪。與此相對，一個
嚴懲生產、銷售偽劣商品罪專家認為，由於像購買淫穢物品的一方，從通常觀念上看，一般是受害者，立法者當然預料到了購買行為，但認為由於沒有處罰的必要性，才沒有像規定買賣槍枝罪那樣處罰雙方的行為，因此，即使是購買方挑起了販賣方的犯意，而作為教唆犯予以處罰，也應該非常慎重。換言之，如果不是對向的一方挑起了另一方的犯意而且情節嚴重的話，通常是不應該作為教唆犯處罰的。作為單獨的實行正犯，由於沒有實行行為的定型性，就更不具有處罰的根據了。如淫穢物品的購買方，由於立法者沒有規定購買淫穢物品行為構成犯罪，故不可能單獨作為實行犯被定罪量刑。
回到生產、銷售偽劣商品罪來看，由於存在銷售行為，那么能不能對偽劣商品的購買者以銷售偽劣商品的教唆犯，甚至以單獨正犯處罰呢？由於立法者沒有對購買行為規定構成要件，通常不會被作為單獨正犯予以處罰。那么，作為教唆犯予以處罰，從理論上是有可能的。但由於偽劣商品的購買方通常是受害者，即使是其積極主動要求對方出售偽劣商品給自己，在一般觀念上，也是沒有必要作為教唆犯予以處罰的。需要說明的是，如果購買者購進偽劣商品是為了賣出，即使還沒有來得及賣出，也是可以以銷售偽劣商品罪（預備）予以定罪處罰的。
問題是，前述解釋第6條第4款規定，醫療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。該款規定是不是有違對向犯的一般理論？從表述上看，似乎是將醫療機構作為銷售不符合衛生標準的醫用器材罪的單獨正犯予以定罪的。而醫院通常只是購買方，除非醫院購進的是像藥品等大量購進而後又逐一以開處方的形式賣給病人。如果醫療器械、醫用衛生材料只限於診治病人，而非一次性的消耗的，將其評價為“銷售”，於情於理不符。如果因為醫療器械、醫用衛生材料的瑕疵，導致病人死傷的，可以以醫療事故罪追究相關人員的刑事責任。由此專家得出結論，除非這種醫療器械、醫用衛生材料，是可以分離的，可以大量賣給病人使用的，否則，是不能以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰的。
