圖書信息
作 者： 何勤華，李秀清 編
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民國法學論文精萃內容簡介
刑法所以防民，亦將以宜民，所謂宜民者何?適於時用之謂也。吾國刑法法典，自清律以來，迄今已數經修改，刑律之成，成於晚清，洎人民國，不合國體，況人事日新，習法者亦漸覺其不適時用矣；於是由刑律一變而為刑法焉。自一九二九年頒行以來，實行之時，不過五六年，客歲立法院又以現行刑法，立法時間之倉促，及審議不詳之故，遂於去年十二月復有刑法修正案初稿之草成。由法律之穩固性言之，修正頻繁，良非所宜，然法律之根本，原在於適合社會之要求。社會之基礎，既已發展，其法律關係自亦不能不隨之而變化，尤其在此企圖脫離封建社會防止資本主義之階段，以人於大同社會之中國革命過程中，其法律之使命，更非淺鮮也。於適應時代要求之外，更須有促進社會之精神，故刑法雖數經修正，適所以證明社會進化革命進展焉。自一千八百一十年法國革命成功頒行其刑法典後，刑事制度已由擅專主義進為法定主義，刑法與清律之不同者，即君主主義與民主主義是也。此外其他基本原則，亦無所變更，現行刑法，形式上雖為三民主義領導下之產物，實際上現行刑法修正點，亦不過集歷次修正案之大成，而其內容大部分可謂全屬清律刑律，立法當時疏漏欠妥之處甚多，職是之故，其修正之也，亦不出乎整理與修飾之範圍矣。
由清之清律，以至刑法修正案初稿，其問已修正數次矣。修正案一次，即有一次之進步，此為明顯易見之事實，尤其去年修正初稿，乃係依三民主義而修正者，尊重男女平等之原則，例如男女婚後，應互負貞操之義務。依現行刑法二五六條之規定僅於有夫之婦與人通姦者處刑，而於有婦之夫則否，殊屬不符男女平等之精神。刑法修正案初稿則不然，於二二八條規定有配偶者處刑，使夫妻互負貞操之義務，斯乃當然。此為刑法修正進化之一點也。然三民主義之新中國建設，現仍在進行中，其法律文化之創造，尚希待於今後之努力，如欲創造三民主義之法律文化，必須先完成三民主義社會組織而後已。三民主義之社會組織不完成，法律雖進步，亦恐於事實上有不合之處，故於此革命過程中之刑法草案，應與將來中國刑法之條件資格相適合，始合於三民主義之原理原則而不背事實也。
法律須社會化於某種社會之下，須適用某種法律，於某時代之下，應依據某種主義，學者不可疏忽者也。矧法律為社會經濟制度之反映，在某種社會經濟制度以及文化階段之下，如其基本條件未成熟，而其法律思想與法律形態自不能發生變動也。如其物質之基礎已進展而人於新階級時，其組織上之新關係，當然即刻反映於當時之觀念形態矣。現在各國之經濟組織，大概多由於原始共產主義進化為私有財產制度，即現今帝國主義之階級，亦莫不由原始共產主義而進化者也。其反映於法律進化史上之軌跡，雖因時間而不同，因空間而有異，然其法律進化過程均受同一原則之支配，與社會經濟變遷有共同之要素則一也，良以法律進化之過程，依一般學者主張，即由不文法進而為成文法，由秘密法進而公示法，由義務本位進而為權利本位，以及公法起源先於私法等之原則。由是以觀，刑法之進化，不僅由不文法進為成文法，由秘密進為公示法。其起源及進化自亦先於私法焉。刑法及其理論進化之途徑，系由反動的報應主義進為自覺的目的主義，由一般預防主義進而為主觀的特別預防主義，現代之刑法，即被此目的主義及特別預防主義所支配矣。
溯至原始時代之刑罰關係，有團體對外及對內之兩種關係。對內關係即族長有支配並處罰其部下之許可權，有似今日家長對家族之親故關係，至其對外部族與部族間之互相復仇，有如今日之戰爭。就形式觀之，謂其部族間的復仇為今日刑法之濫觴，不如謂部族內的制裁為刑法之原始較妥也。然彼時部族間之範圍，並無一定界限，往往由小部族結合而成較大之部族，由較大之部族再結合而成更大之部族，因之此小部族間之對外關係，在另一方同時即為大部族之內部問題矣。故對外之復仇實為刑法一面，即按一般學說，亦認個人與個人間，或家族與家族間之一方對於他方侵害行為之報復作用也。上古時代以團體而為生活，其團體生活之單位，為血族之集團，血族如有受他族侵害之時，全體部族即有復仇之權利及義務。個人之行動，即為團體所限制，如違反限制時即受部族之處罰，故其刑罰之形式，多以部族間之血族奮鬥為主。及後各部族漸此團結之結果，較大及更大之部族漸次增加內部各家族或血族間之復仇，因維持大部族全體之秩序及利益，遂亦漸失其存在之必要。新法律規範之要求而產生，大部族內之各家族及血族間之復仇，因而被限制之。此種限制內部奮鬥之事實，即為法律規範最初之典型。刑法文化即由此而漸進化也。
刑法胚胎於復仇最初之復仇，直接以個人之報應感情為基礎，復仇之行為當時，不受第三者之限制，迨後生產漸次發達，中央集權次第確立，因而復仇亦進步，而有限制，如復仇有一定之範圍，復仇須經公眾許可；彼時認為犯罪不僅侵害個人利益，且有損於團體之利益，故設此等限制，使私力公權化，並趨於自覺反省之途徑。因社會進化商品發達之結果，流血復仇即漸失其價值，因而有效之復仇方法，由流血進而為損害賠償，損害賠償最初實行之時代，施行復仇或受領賠償，一任當事者之自由選擇，成為法律上之義務而已。今已進化至賠償損害，金額之多寡，亦均須依據法律之規定矣。及至復仇之末期，犯罪行為因國家權力之發達，於是成為不可贖之罪，而與可贖之罪由此即生區別，蓋犯罪行為與國家社會均有莫大之關係故也。此時國家權力雖特為增漲，然而一部分賠償金之權利為君王所把持，所以賠償金額恆為君主與被害者平均分配，及後雙方數額漸生差別，最終則為互相獨立遂產生罰金制度民刑責任之分化，即從此而告成也。要之，復仇因時代有不同，乃由於行使復仇權利主體變更之所致。前所謂變更，即指進化而言，最初復仇主體即為個人或家族，進化至今，國家之刑罰權，即成為刑法思想之中心，刑罰權為統治權作用之一，國家應有享有之權力也。國家為維持自己之存在，於是生統治權，統治權為國家之生命，刑法權即國家之威力也。無威力之國家，不能存在，國家有刑罰權故生刑法焉。
關於刑法文化之進步，由前所述，可知已由復仇時代進而至於威嚇時期矣。刑罰威嚇之目的，吾人可由社會學之立場而觀察之，乃因彼時之國家制度發達未久，其基礎尚未鞏固，每生動搖之弊；故為保護其制度之長久計，毫無顧慮個人人格之餘裕。如再由社會經濟方面觀察之，彼時之社會生產，仍在手工業時代，其個人之生產力，較諸工業時代，當為薄弱；而個人之人格自不能得充分之評價。加之以封建社會之經濟組織為奴隸經濟時代，生產者與統治階級發生主從關係，所以非有威嚇主義之殘酷，不能收統制之效果也。自十字軍之役後，社會上發生種種階級，無業者、浮浪者於是大為增加，形成一種犯罪階級，前此之賠償制度，對於此類人已失其效力，故為取締無產階級之目的，身體刑及死刑於以產生；而賠償制度，因之多被廢棄，向為可贖之罪，亦變之為不可贖也。此時代之事件處理，多為擅專主義所支配，各國法典僅為上級機關對於下級機關之命令，罪刑如何決定，一任執法者自由判斷之；國民不但不能根據法律以抗辯，而其法律之內容，亦不能預先稍知其大概，其訴訟方式則純采糾問主義，以法官職權之自由行動而為根據，其刑罪之適用，自不能不陷於不公偏頗之狀態焉。
及後因生產方法之發達，於是個人自覺之思想，在政治方面要求法治，在社會方面要求自由，罪刑法定主義因之產生，而亦隨第三階級革命成功出現矣。至十八世紀後期，資本主義經濟組織之優越性，克服封建的經濟制度，政治方面脫離封建束縛，而要求自由之希望，乃成為當時思想界共同之目的矣；天賦人權之學說，亦成為政治構造之基本原理。職是之故，個人非為國家而存在，國家乃為個人而成立之理論，遂成為各種制度批判之準繩。於是自由平等博愛之原則，乃為當時社會之最高理想，因之殘酷之刑罰制度，此時不得不受重大之改革，而博愛時代，即由是而出現焉。在此時代因當時各國執法者處罰犯人，不但可以不依法律，即法律之解釋，亦可自由類推適用。甚至如果法律不明時，裁判官尚有補充法律之許可權，因之法律雖無明文，法官亦不妨任意科以死刑。然自法國革命成功，造成自由平等博愛趨勢，於是自由主義者要求刑法須有明文規定，處刑非依法律不可，即何種犯罪應科何種刑罰，國家須預先規定於法律。自此以後，自由思想所及之處，即罪刑法定主義所推行之地也。又因封建時代諸侯與農奴身份之差異，故刑法專采擅專主義，此種主義，因身份之不同，而科以差別之處分，人民在法律之下，並不平等，於是罪刑等價主義，亦即於此出現。然此種主義復因社會之進化，不久又歸消滅。益在等價法則開始為計畫經濟所包容之際，刑法欲達其防衛社會之目標，已不如前此僅依判決執行刑罰，即可了事，所以有起訴猶豫，宣告猶豫，以避免罪刑之裁判，有緩刑以延緩刑罰之執行，有假釋以縱短判決之刑期，因之同性質之犯罪，不必受同性質的刑罰之制裁；而同量刑罰之判決，亦不必受同量之照行，其加重減輕，完全因事制宜，任由法官之自由裁量，絕非法律所能預先規定，其裁量之標準，一以是否適於保護社會之目的以為斷，所以罪刑等價主義，在此時代已行消滅矣。良以犯罪之撲滅，原在於消滅犯罪之原因，而犯罪之原因，非僅存於個人，環境亦有密切之關係；犯罪之防壓，非先究明原因不能預定處置，於是刑事政策之樹立，成為現代刑法之重心矣。
在近世紀之初，因蘇俄無產階級革命之成功，世界上社會經濟組織，已形成資本主義刑法與蘇俄刑法文化之不同。前述現代資本主義刑法，不過只表示現代刑法文化之一面，茲再就以個人主義為前提之罪刑法定主義言之：在蘇俄一九二七年刑法上，個人主義之罪刑定主義，非僅根本喪失地位，並因防衛社會，特許類推解釋；而調和個人與社會為理想之資本主義，其最進步之刑法理論，亦不能與之並為一談。本來資本主義國家的刑法上，罪刑法定主義是前期資本主義的根底，教育刑主義則為前期資本主義的產物，而在蘇俄只有統一全階級之行動，並無單獨各個人之自由，尤其以發展資本主義為歷史使命之罪刑法定主義，對於共產主義社會之形成，實無益而有害，其刑法上無復罪刑法定主義存在之餘地，甚屬顯然也。惟因其目的在於共產主義社會之形成，故凡有妨礙其理想之實現者，為防衛起見，雖法無處罰之明文，亦許其類推實用，斯即成為蘇俄現階段刑法之特色耳。
當今世界上之資本主義刑法，與蘇俄刑法，其主義既不相同，則其目的自有差別。然則中國究與何種主義有類似相同之處耶?吾國既以三民主義而立國，三民主義革命之目的，在於從封建社會之解放：三民主義之革命，並非為第三階級或第四階級之革命，而與此等革命，均有關係，故三民主義過程中之刑法，有與資本主義國家刑法相同之處，亦有與社會主義刑法類似之點，而對於三民主義之理想僅為過渡手段一點，則與蘇俄現階段刑法對於共產主義目的之性質，完全相同。所以我國三民主義革命現階段之刑法，不僅包含“個人自覺”與“社會發現”雙方之結晶，且帶有革命過程之性質，負有促進並完成大同之使命也。
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目錄
序
1．刑法文化
2．唐虞夏商刑法研究
3．新舊刑律比較概論
4．論中華民國刑法修正案初稿之得失
5．刑法修正案的八大要點述評
6．我對於《刑法修正案初稿》之意見
7．近代刑事學說及學派之變遷
8．刑事社會學派之社會的根據與社會的意義
9．刑法之人道學派
10．教育刑主義概觀
11．犯罪學之基礎觀念
12．犯罪心理之概論
13．刑事責任理論的檢討
14．刑事賠償制度之法理觀
15．罪刑法定主義之歷史的並理論的考察
16．罪刑法定主義之立法及解釋
17．法人犯罪之研究
18．現代刑法上犯罪故意與責任能力標準之探討
19．現代刑法上犯罪故意與責任標準之觀察
20．累犯之本質
21．刑罰之時代的變遷
22．刑罰權的沿革和作用
23．易科罰金之研究
24．緩刑的研究
25．緩刑制度之研究
26．假釋制度比較論
27．刑法上保全處分之研究
28．保全處分與刑罰
29．保全處分與刑罰
30．刑事政策之科學化
31．刑法之國際化的傾向
32．二十世紀之刑法思想與制度
33．歐洲最近之行刑思潮
34．法蘭西刑法之發達
35．英國刑法之普通觀念
36．瑞士刑法草案中保全處分之規定
37．各國立法例遺棄罪之比較研究
38．墮胎與露西亞刑法
39．評墨祖賈(Mezger)之動學的犯罪理論
附錄：民國時期刑法論文篇名索引
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