前言
外觀設計法律保護在智慧財產權法律的保護對象中，外觀設計是一個特殊的保護對象。就外觀設計屬於專利法所稱的發明創造來說，可以受到專利法的保護。就外觀設計是一種美學觀念的表述來說，可以受到著作權法的保護。而當外觀設計在市場上獲得了可識別性時，又可以作為商標受到商標法的保護，或者作為商品裝潢受到反不正當競爭法的保護。正是基於這樣的原因，《保護工業產權巴黎公約》和世界貿易組織《與貿易有關的智慧財產權協定》雖然都規定各國或成員應當保護工業品外觀設計，但又沒有具體要求採用何種方式予以保護。同樣，世界各國對於外觀設計的保護也不盡一致。有的國家將之納入專利的保護，有的國家將之納入著作權法的保護，有的國家既給予專利法的保護又給予著作權法的保護。還有的國家則根據外觀設計保護所具有的特殊性，制訂了專門的工業著作權保護法。（註：例如，英國於1968年頒布的《外觀設計著作權法》，德國於1986年頒布的《工業品外觀設計版法》。本文將結合中美兩國的有關法律規定，探討外觀設計的專利保護、著作權法保護、商標法保護和反不正當競爭法保護及其所存在的問題。
專利法
當工業品的外觀設計屬於一項新的發明創造時，毫無疑問應當受到專利法的保護。許多國家，包括中國和美國，都賦予了外觀設計以專利權的保護。 <中國專利法>第2條規定：“本法所稱的發明創造是指發明、實用新型的外觀設計。”美國專利法第16章也專門規定了對於外觀設計專利的保護，與發明專利和植物專利相併立。
根據中國專利法實施細則第2條，外觀設計是指“對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感並適於工業上套用的新設計。”根據這個定義，外觀設計有以下兩個特徵。
第一，外觀設計是就產品的外表所做出的設計。所謂產品，就是人工製造出來的一切物品。美國有一個案例曾依據字典的定義說：“產品是指人的雙手利用原材料製成的任何物品，不論該物品是直接用手製成的，還是使用機器製成的。”[1]由此看來，產品實際上涵蓋了除自然物之外的一切物品。
外觀設計是就產品的外表所做出的設計，還隱含了外觀設計的工業實用性，即使用了某一外觀設計或具有某一外觀設計的產品是可以批量複製生產的。如果不能批量複製生產，不具有工業實用性，則不能申請專利。
第二，外觀設計是指形狀、圖案、色彩或其結合的設計。其中，形狀是指三維產品的造型，如電視機、小汽車的外形。圖案一般是指兩維的平面設計，如床單、地毯的圖案等。色彩可以是構成圖案的成分，也可以是構成形狀的部分。這樣，外觀設計可以是立體的造型，可以是平面的圖案，可以輔以適當的色彩，還可以是三者的有機結合。
外觀設計是指形狀、圖案、色彩或其結合的設計，又隱含著外觀設計必須富有美感。事實上，運用形狀、圖案、色彩對產品的外表進行裝飾或設計，必然會為產品帶來一定的美感。當然，對於外觀設計中美感的要求不能定得太高。在美國1930年的一個案例中，申請人就一件混凝土攪拌器的外觀設計提出專利申請，專利局以缺乏裝飾性美感為由，駁回了申請。法院則推翻了專利局的決定，指出“對於外觀設計專利中美感和裝飾性的要求，不能定義為在美術品或藝術品中所見的美和裝飾性。”法院認為，外觀設計專利法的目的是鼓勵人們儘可能消除許多機器或機械裝置上不雅觀和令人厭惡的特徵。
著作權法
著作權法保護思想觀念的表述。其中的思想觀念包括美學思想觀念，其中的表述也包括形狀、圖案、色彩及其結合的表述方式。因而，當一件富有美感，以圖案、形狀和色彩組成的外觀設計構成作品時，就可以受到著作權法的保護。顯然，外觀設計既有專利權的特徵，又有著作權的特徵。這樣，在外觀設計的保護上，著作權法就與專利法有所重疊。也正是因為這個原因，英國和德國等國家才制訂了專門的外觀設計註冊法或工業著作權法，對外觀設計採取了既具有專利法特徵又具有著作權法特徵的保護方式。
從觀念上說，專利法保護富有美感的具有工業實用性的外觀設計，著作權法保護以形狀、圖案、色彩為表述形式的作品，二者似乎可以區分開來。然而，具體到實用藝術品時，就很難區分究竟是受專利法保護的外觀設計還是受著作權法保護的作品了。
實用藝術品涉及了兩個概念。一是實用品，一是實用品的藝術方面。其中，著作權法保護實用品的藝術方面，而不保護實用品或實用品的內在功能和實用性功能。關於實用品，美國著作權法第101條的定義說：“實用品是指具有內在實用性功能的物品，而且其內在的實用性功能並非僅僅描述物品的外表或傳達信息。如果某一物品是某實用品的一部分，通常應被視為實用品。”實用品的藝術方面，則是就實用物品作出的有關形狀、圖案、色彩和藝術設計，可以是圖形、雕刻和雕塑等。由此看來，產品的外觀設計和實用品的藝術方面並無本質的區別。
在對於實用藝術品的保護上，美國的著作權法律和司法實踐一直試圖在受著作權法保護的實用品的藝術方面與受專利法保護的外觀設計之間劃出一條界限。就受保護的對象來說，美國著作權法第102條列有圖形、雕刻和雕塑作品。又據美國著作權法第101條，圖形、雕刻作品包括兩維和三維的實用藝術品。關於實用藝術品的保護，第101條解釋說：“這類作品應當包括工藝美術品，但這隻涉及工藝美術品的外形而不涉及其機械的或實用的方面；實用品（本條有定義）的外觀設計，當其所具有的圖形、雕刻或雕塑的特徵能夠從物品的實用性方面分離出來，能夠獨立於物品的實用方面而存在，而且也只有在這種程度上，該外觀設計應當被視為圖形、雕刻或雕塑品。”這就是著名的“分離特性和獨立存在”原則。
商標法
一般說來，外觀設計由專利法予以保護，商標由商標法予以保護，二者似乎不應有重疊之處。但在事實上，外觀設計與商標又有一些共同之外。外觀設計是由形狀、圖案、色彩或其結合構成的，商標是由文字、圖案、形狀或其結合構成的。至少，二者在構成上都有形狀和圖案等要素。既然商標的主要作用是區別不同的生產經營者的商品，指示商品的來源，既然外觀設計和商標在構成上又有相同之處，那么，當產品的外觀設計也具有識別性和指示性時，就應當受到商標法的保護。
美國的司法實踐中將商品標記劃分為四類。從可識別性和可受保護性來說，這四類標記由強到弱依次是：任意性或奇異性標記；指示性標記一般是由文字或文字與圖形的結合而指示商品的來源和特徵等；描述性標記，包括姓氏、地理標記等，只有在市場上具有了識別性，也即獲得了“第二含義”時才能受到保護；通用標記，不具有識別性，因而不受保護。
在外觀設計的商標權保護上，美國首先是確定有關的外觀設計是否具有內在識別性的國家。如果某一外觀設計具有內在識別性，則相當於上述的“任意性或奇異性標記”，其使用者可以直接申請商標註冊或要求商標權的保護。然而，具有內在識別性的外觀設計並不多見。如果某一外觀設計不具有內在識別性，則相當於上述的“描述性標記”，其使用者在尋求商標註冊或商標權保護時，必須證明該外觀設計已經在市場上獲得了第二含義，可以向消費者指示商品的來源。由於絕大多數外觀設計不具有內在識別性，在外觀設計的商標權保護上，證明有關的外觀設計已經在市場上獲得了第二含義，就是非常重要的。可以說，第二含義是外觀設計能否獲得商標權保護的決定性因素。
中國商標法規定，商標由文字、圖形或其結合構成。與許多西方已開發國家相比，在商標的構成上缺少了“形狀”的要素。這樣，中國商標法只保護平面的商標，排除了對於立體商標的保護。與此相應，在外觀設計的商標權保護上，如果所涉及的是具有識別性或第二含義的平面外觀設計，其所有人就可以尋求商標註冊並獲得商標法的保護。如果所涉及的是立體的外觀設計，即使該外觀設計具有很強的識別性或獲得了第二含義，其所有人也不能申請商標註冊和獲得商標法的保護。例如，當美國的可口可樂公司以其獨特的包裝瓶在中國申請商標註冊時，即遭到了駁回，因為中國商標法不保護立體商標。這與美國商標法既保護具有識別性或第二含義的平面外觀設計，又保護具有識別性或第二含義的立體外觀設計形成鮮明對比。顯然，中國商標法的這種保護狀況不利於對相關權利人的保護，與已開發國家的商標保護實踐也存在著一定的差距，應當予以改變。
反不正當競爭法
在中國，具有識別性的立體外觀設計雖然得不到商標法的保護，但可以得到反不正當競爭的保護。根據1993年<反不正當競爭法>的第5條，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品的行為，屬於法律禁止的不正當競爭行為。其中的“商品裝潢”即含有商品（產品）外觀設計的內容，包括平面的和立體的外觀設計。對此可以做出進一步的解釋。
1995年7月6日，國家工商行政管理局發布了《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》。其中第3條說：“本規定所稱裝橫，是指為識別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。”在商品上附加圖案、色彩及其排列組合，應當包括平面的和立體的產品（商品）外觀設計。這樣，不論是平面的還是立體的外觀設計，只要具有可識別性，就可以獲得反不正當競爭的保護。
美國也以反不正當競爭法保護具有識別性的外觀設計。美國聯邦商標法的第43條第1款是一個非常廣泛的制止不正當競爭的條款，包括禁止商品或服務的虛假來源和虛假表示，也包括禁止虛假廣告宣傳。從字面上看，第43條第1款所列出的保護對象雖然有“在商業中使用的文字、術語、姓氏、符號、設計，或以上之組合”，但沒有明確列出產品的外觀設計。然而，從1976年第八巡迴法院的“卡車”一案開始，聯邦商標法第43條第1款就被解釋為也保護品外觀（TradeDress）。在一開始，商品外觀還只是指產品的包裝，但隨後不久即被解釋為也包括產品的外形和裝飾。
受反不正當競爭法保護的外觀設計，必須是具有識別性和第二含義的外觀設計，即能夠向消費者指示商品的來源。按照中國反不正當競爭法的第5條，法律所保護的是知名商品特有的裝潢（包括外觀設計），禁止的是他人使用與知名商品的外觀設計相同或近似的外觀設計，這說明，受保護的外觀設計是具有識別性的外觀設計。否則，他人就不會去模仿。在國家工商行政管理局的《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》中，第3條也說：“本規定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，並具顯著的區別性特徵。”這也表明，受保護的外觀設計必須具有顯著的區別性特徵。
商品包裝
在涉及外觀設計的法律保護時，還有必要澄清外觀設計與商品包裝的區別。在中國，一些人往往將商品包裝與外觀設計混同起來，甚至認為商品包裝也屬於外觀設計的範疇，這是完全錯誤的。
先看外觀設計。根據中國專利法實施細則第2條，外觀設計是“對產品的形狀、圖案、色彩或其結合所做出的”新設計。由此看來，外觀設計是就產品的外表所做出的設計，本身就是產品的一個構成部分。美國專利法的有關規定也說明，外觀設計是就產品的外表所做出的設計。
而商品包裝則是指包裝商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的運輸和銷售。顯然，商品包裝只是包裝商品的工具，不是商品的構成部分，也沒有固定於商品之上。商品包裝不是商品（或產品）的外觀設計。
關於商品包裝和外觀設計的不同，可以舉一些事例予以說明。1960年4月，美國專利商標局批准，將可口可樂飲料瓶的外形作為商標予以註冊。在中國，許多人誤以為這是以工業品外觀設計註冊為商標。然而，美國的有關論著卻明白無誤地指出，這是以商品的包裝註冊為商標。其實，仔細一想就會明白，這裡的商品是飲料而不是瓶子，瓶子僅僅是商品的包裝，而不可能是就飲料（產品）作出的外觀設計。中國也有類似的事例。比如，裝有六神丸的葫蘆型小瓷瓶和裝有茅台酒的瓷瓶，都是有識別性的包裝瓶。但它們也僅僅是商品的包裝，而不是六神丸或茅台酒的外觀設計。
